在我国台湾地区,台湾有学者认为,关于承继的共同正犯,“原则上后行为人并不成立前行为人之该先行行为之共同正犯;惟尚若前行为人之行为对后行为人之构成要件之实现上具有重要影响力,即于后行为人参与之时点,前行为人之行为继续发生可以让后行为人加以补充、利用之因果力时,则前行为人与后行为人对于前行为与后行为皆存在相互利用、补充关系,因此亦得成立共同正犯。依此,本书系采限定否定说立场。”[3] (P.156)该学者自称在片面的共犯问题上采限定否定说立场。
在日本,关于承继的共犯的处理,理论上主要有所谓的全部肯定说、全部否定说和部分肯定说三种主张。全部肯定说认为,后行者应该对其介入以前由先行者所实施的行为承担作为共同正犯的责任。理由是,在法律上是由于相互了解后而参加实行才对他人的实行承担责任的,其在全体行为的哪一时点进行及其相互了解并不重要。或者说,既然后行者了解先行者的意思,并且利用了其所形成的事态,双方对行为全体存在共同的意思,故对全体存在共同正犯。换言之,后来的参加者既然了解最初行为者的意思,而且利用既成事实再去犯罪,所以,利用最初行为者造成的事实从而形成自己的犯罪事实,当然要对整体负责。[18] (P.408)全部否定说认为,后行者只应对介入以后的共同行为承担责任,理由是,后行者不可能对先行者的已有的行为和结果产生因果上的影响。[19] (P.805)部分肯定说认为,在将先行者的行为和结果作为自己实现犯罪的手段而加以利用的场合,对于后行者也可以对其参与前的行为及其结果追究责任。理由是,后行者出于将先行者的行为作为自己实现犯罪的手段而积极加以利用的意思,中途加入犯罪,在利用先行者的行为的场合,应当说与先行者具有相互利用、相互补充的关系,所以,部分肯定说妥当。[20] (P.232)
关于承继的共犯的判例,在战前,大审院积极肯定后行者的继承的共犯的罪责,不过,在战后下级法院的判例中,既有肯定的判例,也有否定的判例。肯定承继的共犯的典型判例是,在抢劫杀人犯A的妻子B看到A的样子可疑,就一起到达被害人家里后,A告诉B已经将被害人杀死,并且请求她帮忙,于是B就帮助A寻找财物。判决意见是:“我们认为,
刑法第
240条后段的犯罪(第
240条规定的是强盗致死伤罪——引者注),是抢劫罪和杀人罪或者伤害致死罪所组成的,上述各种犯罪结合之后成为单纯一罪,在获悉他人已经基于抢劫目的杀害了他人的事实之后,出于使他人犯罪容易实施的意思,而帮助实施该抢劫杀人罪的一部分即强取财物行为的时候,对其行为可以拟制为抢劫杀人罪的一部分,而不应当仅仅看作为抢劫罪或者盗窃罪的从犯。”
关于否定承继的共犯的判例有:“先行者已经实施了杀人行为,在被害人死亡以前,后行者基于共同杀人的故意参与了杀人行为,但事后查明,被害人系死于先行者实施的杀人行为。因为后行者对于先行者造成的被害人死亡的因果经过没有产生影响,故后行者不承担杀人既遂的责任。” 另有所谓因为有积极利用的意思而肯定继承的共犯的判例:“后行者加入先行者正在实施的暴行行为,导致被害人伤害的结果,但造成伤害结果的原因不能查明到底是后行者加入之前由先行者的行为单独造成的,还是加入后共同的暴行行为所造成。在这种情况下,由于后行者对先行者所实施的行为和结果存在认识和容认,并有将先行者的行为和结果作为手段加以积极利用的意思,因此后行者应和先行者共同承担故意伤害的责任。”