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一个案例的共犯论之展开

  在我国,尽管刑法上没有间接正犯的规定,但在理论上似乎普遍承认间接正犯概念。[15](P.29)关于间接正犯的成立范围,有观点认为,应包括:(1)利用没有达到法定年龄或者没有辨认控制能力的人的身体活动;(2)利用他人不具有行为性的身体活动或者受强制的身体活动;(3)利用缺乏故意的行为;(4)利用他人的正当行为;(5)利用被害人的行为;(6)利用有故意的工具。[1] (P.346)还有学者认为,包括:(1)利用他人缺乏犯罪客体要件的行为;(2)利用他人缺乏犯罪客观方面要件的行为;(3)利用他人缺乏犯罪主体要件的行为;(4)利用他人缺乏主观要件的行为。[16] (PP.110-117)
  综上,德国刑法因为明文规定了间接正犯,故间接正犯存在本身不存在争议。日本及我国台湾地区刑法中没有间接正犯的规定,但在理论和实务上均承认间接正犯的概念。在我国大陆地区,现行刑法典同样没有间接正犯的规定,但在理论上普遍承认间接正犯的概念。关于间接正犯的成立范围,国内外均存在很大的争议。关于间接正犯的成立范围,限于篇幅本文不打算展开。在间接正犯的成立范围的划定上,笔者认为德国犯罪支配论中关于间接正犯的意思支配这一点,对于我们具有借鉴意义。故倾向于认为,只有在能够肯定幕后者对前台行为人的行为具有优越的意思支配的前提下,才可能承认幕后者的间接正犯的成立。另外还要考虑,在不肯定幕后者的间接正犯成立的情况下,是否可能导致无人对法益侵害结果(包括危险)负责,或者,即使有人对法益侵害结果负责,如果不将幕后者作为间接正犯对待,就可能纵容了幕后者,使得前台行为人承担了超出责任主义所要求的归责结果。只有在这些情形下,才有必要将幕后者作为间接正犯对待。
  回到本文开头的案例,由于乙本就打算到丙家抢劫,并如期前往,乙在到达丙家后发现丙已被捆住,因而由抢劫的犯意和行动降格为盗窃的犯意和行为,这难说甲对乙存在优越的意思支配,甲支配了乙的犯罪过程。假定乙本打算到丙家盗窃,甲在得知情况后,就在乙忙于在丙家窃取财物时,甲及时通知丙突然返回家里,乙遭此意外情况,不得不由盗窃转化为抢劫。对于乙犯意提升和行为升格,应该说甲存在优越的意思支配。或者,假定甲将丙家的门牌号码与丁家的门牌号码进行了调换,致使乙误把丁家当丙家进行了抢劫,那么,基本上可以认为,事实上丁家遭抢劫的这个犯罪过程是由幕后者甲进行支配的,正如,张三明知李四将于某个时间、地点杀害王五,而有意促成李四误把此时来到此地的酷似王五的赵六给杀害了,赵六的被害就是被幕后者张三所支配的。因此,笔者倾向认为,本案中甲对乙不存在优越的意思支配,不能适用间接正犯的理论进行处理。
  
三、承继的共犯论

  在先行行为人已经实施了一部分实行行为后,后行为者对此有认识的情况下,中途共同参与已经实施的犯罪行为的场合,后行为者在什么范围内承担共犯的责任,这就是所谓的承继的共犯的问题。承继的共犯又可以分为承继的共同正犯(sukzessive Mittäterschaft)和狭义的承继的共犯(指教唆犯和帮助犯,承继的教唆犯通常被否认)。承继的共犯, 对其加入后的行为及其结果承担责任,这不会有任何争议。问题是,承继者对其加入以前的行为及其结果,尤其是在对加重罪名的原因进行评价时还存在争议。例如,仅在事后抢劫阶段参与的行为人应否承担事后抢劫的刑事责任,以及已经造成重伤、死亡结果后才参与进来,或者重伤、死亡结果到底是在其参与前还是参与后产生的不能查明的情况下,事后参与者应否一并承担抢劫致死伤的刑事责任。德国曾有判例对此持肯定态度,[2] (P.678)但现在主流的判例及学说认为,这会导致对事后故意的认可,而共同的犯罪决意意味着不能溯及既往,所以参与者只能对参与后的行为及结果承担责任。[17] (P.129)


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