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一个案例的共犯论之展开

  回到本文开头的案例,甲在乙到达丙家抢劫之前将被害人捆住,从客观上上看,对于乙的取财行为确实至少是起到了帮助的作用,但由于限于我国现行法的规定而不能肯定片面的共犯的成立,所以适用片面的共犯理论不能解决本案的认定问题。
  
二、间接正犯论

  间接正犯(Mittelbarer Täter),是指将他人作为工具来利用,从而实现犯罪的情形。[8](P.102)
  德国刑法第25条第1款规定:“自己或者使用他人实施犯罪行为者,作为行为者处罚。”该款规定的第二种情形,就是间接正犯。德国学者认为,间接正犯这个概念是19世纪中叶从教唆犯概念分离出来的一种法律称谓,其目的是为了填补因为坚持极端从属性说(承担共犯责任以正犯符合构成要件该当性、违法性和有责性为前提)所带来的处罚上的漏洞。[9](P.596)从犯罪支配论(Tatherrschaftslehre)的角度看,间接正犯系利用他人实施自己的犯罪行为,这种幕后利用者对“前台”的下手实施犯罪的人存在一种利用支配关系,这种支配关系系犯罪支配论中的意思支配。整个犯罪可以视为居于幕后操纵地位的间接正犯的创造物,纵使透过行为工具者(他人)实施犯罪,亦如同幕后行为人亲自实施一样。所以,在法律评价上,幕后操纵者就是正犯。[10] (P.535)关于间接正犯的类型,德国学者认为,包括对他人错误的利用、对无责任能力人的利用以及对行为工具进行强制三种情形。[11] (P.46)
  在我国台湾地区,过去刑法中没有间接正犯的概念,就是2005年修订刑法时也没有增设间接正犯的规定,但学说和实务一直以来都普遍承认间接正犯概念。关于间接正犯的成立类型,学说认为,主要有强制行为工具、利用行为工具的错误、利用无责任能力人、特殊利用关系的间接正犯等情形。[12](P.179-184)
  在日本,刑法同样没有规定间接正犯。只是在1974年的刑法草案中(至今未通过)的第26条第2款作了如下规定:“利用非正犯之他人实行了犯罪的,为正犯。”对此草案规定,日本学者认为,“把被利用者限定为‘非正犯之他人’,则在立法上完全否定了诸如‘正犯背后的正犯’这种法律形态存在的可能性,此外,这种规定还可能阻碍有关间接正犯学说的发展。因为,间接正犯是直接正犯的例外法律形态,一旦将其立法化,则有扩大间接正犯成立范围之虞,这一点不能否认。现在看来,该草案根本就没有通过的可能性。”[13](P.73)如前所述,间接正犯概念产生的背景是因为过去在共犯的从属性问题上坚持的是极端从属性说,极端从属性说认为,只有在正犯者符合构成要件的该当性、违法性以及有责性时,才能肯定共犯的成立。这样,在被教唆者系无责任能力者或者是没有过错的情况下,由于正犯者缺乏有责性,教唆者就不能作为共犯被追究责任,明显形成刑法处罚的空隙。为了追究这种情形下的共犯的责任,不得不提出间接正犯这个概念。问题是,德国由于刑法26条“故意地确定了他人达于其故意实施了的违法行为者,作为教唆者与行为人同样处罚”的明文规定,而使得现在德国无可争议地改采限制从属性说,即正犯者只需符合构成要件的该当性和违法性,就与教唆者构成共犯。另外,现在日本无论学说和判例,也都已经从极端从属性说转为坚持限制从属性说。但间接正犯的概念无论是德国还是日本,却还被维持着。为此,日本学者西田典治认为,“社会现象从规范的角度评价,仍然不得不认为间接正犯这个概念有继续肯定的必要。”([5]P.307)关于间接正犯的成立范围,日本学者认为,主要包括责任无能力者的利用、欠缺故意者的利用以及利用有故意的道具的场合。其中,欠缺故意者的利用情形包括过失犯的利用和不同故意者的利用两种情形,利用有故意的道具的场合包括无目的的有故意的工具、无身份的有故意的工具、单纯的有故意的道具以及适法行为的利用四种情形。[14] (PP.428-434)


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