(3)对于那些可能导致实际损失的风险事件,采取措施阻止其发生,即使上述实际损失已经存在;
(4)通过保险或者衍生工具等转移风险;
(5)在参与的谈判或者结构性交易中转移风险,或者避免承担风险。
上述风险管理措施看似简单,实则不然。要使金融机构采取恰当的措施,并使其员工认识到上述措施的重要性则尤为困难,而这正是风险管理工作的重中之重。
事实上,那种认为单个金融机构自身往往就能够有效地管理风险的看法并不正确。在很多情况下,有必要与其他市场参与者采取一致行动,来推动法律的修正[19],提出立法建议,或者制定更为完备的商业文件等。通过行业协会或者金融市场法律委员会等类似机构的工作或许可以达到更好的效果。风险管理工作的其他方面包括对那些无法避免或者自愿承担进行分析,并在适当情况下,结合特定交易环境,对有关风险进行估值。实际上,绝大部分法律风险管理工作是在交易谈判以及设计更为复杂的交易结构的过程中完成的。
四、部分法律风险管理技术
我们无法穷尽列举管理法律风险的所有技术。并且,正如金融服务局在2005年11月致商业银行首席执行官的信中指出的那样,管理法律风险的最佳惯例将不断发展和演进。与法律风险有关的事实情景不胜枚举。然而,对不同类型的风险管理技术做出详尽的说明还是有可能的。下面,我们将比较分析一些常见的风险情景:
1. 标准化商业文件(market standard documents)存在重大法律瑕疵,所有市场参与者均未予以重视。例如,二十世纪九十年代曾经出现的融券文件问题。[20]
2. 基本情况如上,部分金融机构意识到了上述重大瑕疵,其他金融机构仍未予以重视。
3. 某金融机构知道存在法律风险,因为法律存在不确定性(例如,在企业破产的情况下应适用何种汇率),但仍决定承担上述风险。
4. 在就一项复杂的交易进行谈判的过程中,出现了未曾预见的法律风险,对其重要性或者承担者也未达成共识。
5. 法律是明确的,但金融机构基于商业利益的考虑决定承担风险。例如,该金融机构决定在无追索权或者有担保的条件下受让应收账款,但并未告知债务人。
6. 金融机构的“后台”(back office)部门未能得到交易是否具备形式要件的“确认信息”。
7. 金融机构未能发现某个重要的交易对手欠缺权利能力或者公司授权。
上述七种情形均涉及法律风险,因为它们彼此之间大相径庭,需要运用不同的风险管理技术。例如,针对情景1描述的情况,可以通过各类金融机构和监管机构的一致行动来有效地解决。某个金融机构也可能针对这一问题单独采取措施,但结果会怎样呢?商业文件内容的变动将被视为不符合标准文件的要求,因而需要进行解释。这将导致不同金融机构对这一问题的认识以及采取的解决方法极不统一,同时也阻碍了标准化商业文件的广泛推广,进而也可能引发其他风险。同时,单个金融机构获得的好处也无法惠及整个金融市场,其他市场参与者无法广泛地分享关于终止净额结算条款(close-out netting clause)和所有权转让担保(title transfer collateral)技术的有效性等各种重大问题的法律意见。因此,对于情景1所描述的情况,单个金融机构与其他市场参与者密切合作并采取一致行动是最佳的风险管理策略。
情景2描述的情况反映了不同的问题。对于这一事实情景,首先的反应或许是,“这种情况是如何发生的?为什么部分金融机构对此‘充耳不闻’?”事实上,这触及了问题的核心。如果那些“无知的金融机构”未能发觉存在风险,一旦潜在的风险演化成现实的或者可能发生的损失,这些金融机构必然会受到不利影响。对此,当然有解决的办法。可行的做法是,采取风险管理措施防止上述情况的发生,包括组建或者加入行业协会并积极、全面地参与其各项活动,特别是通过参加一些活动获取与法律风险有关的信息。同时,还应了解和利用其他与法律风险有密切关系的市场信息,其来源包括金融市场中主要律师事务所(它们定期举行免费沙龙和发布免费新闻简报等)、金融市场法律委员会(FMLC)和伦敦金融城法律协会(the City of London Law Society)等组织以及其他商业嗅觉颇为灵敏的学术机构等的各类活动。我们姑且将之视为一种继续法律教育形式。但是,参与上述活动却并非出于学术目的,而是为了满足金融机构的需求。实际上,在上述法律风险管理工作中,难度较大的一个方面是如何管理过剩的信息。与金融市场有关的法律问题得到了广泛的关注,任何动态都会引发热议,其中不乏颇有见地的观点,但也有一些则不然。因此,甄别信息质量的良莠是法律风险管理的一项基础性工作。
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