就许霆案再一次与崔律师商榷
邢增丰
【全文】
我个人的《“掩耳盗铃、理应获罪”》一文发出后，北京崔俊贵律师立即回应我的观点，下面是崔律师的观点，再谈我的观点。
崔律师认为：
1、关于是否秘密？
他的身份确实不是秘密的，但是在多拿钱的时候银行真的不知道吗？构成秘密窃取行为吗？这个是否知道以银行的工作人员知道作为判断标准吗？只要银行的工作人员不知道，就一直视为银行不知道？那么在atm交易过程中，在交易当时又有哪个工作人员在现场看到呢？如果没有现场人员看着，那么atm机的交易行为可否理解为和存取款者进行的是现场交易呢？那么此时的合同履行时间是否就是合同的交易时间呢？显然atm现场交易时间就是合同的履行时间，那么在atm现场交易过程中，实际你是在和银行在进行交易，只不过此时银行的工作人员换成了atm机，atm机实际就是银行的工作人员，由于这个疏忽的工作人员每次取钱都多给些，而且是在自己的眼皮底下，自己在数完钱后主动交给取款人的，那么此时你不知道给的多少钱吗？显然是知道给了多少，因为atm机有明确的交易记录，因此，怎么此时你愿意多给我的钱，怎么变成了盗窃呢？怎么能说你不知道呢？不知道难道不是你自己数完钱给我的吗？电脑里不是明确的记录你给我多少钱了吗？怎么说你不知道呢？因此，atm机知道的行为显然是代表银行的，是银行的化身，也就视为银行知道了。
所以，银行是知道人家拿了多少钱，不构成秘密窃取。
2、恶意多拿钱就不构成不当得利吗？
显然不是，构成不当得利之债有两种主观心态，一为善意，二为恶意，理论上二者的区别就在于善意的不当得利在返还时仅以现存利益为限返还，而恶意的不当得利则不以现存利益为限返还，对造成的损失需要继续赔偿。因此，恶意多得也可以构成不当得利，只不过返还和善意有区别。
我的观点：
（一）
刑法上的秘密窃取具有相对性，而且完全是相对于财物所有人或者管理人而言。
即我自认为我的行为不被别人发现，而至于别人能不能发现我是另外一回事，属于主观心态范围。只要钱还是在ATM里面，这意味着它仍然在银行的控制管理范围里面。许霆在恶意取款的时候，或许对于其他人来讲可能是知道的（实际上许霆站在ATM前取款也没有秘密的必要）但是作为管理者或所有者的银行来说仍然还有秘密的特征，至少在当时还不知道。比如，甲因为外出忘记锁门，小偷进门拿东西时，是在甲的邻居注视下完成的。此时不能因为甲忘记锁门他的财产就不受法律保护了，这不能影响对小偷的定性。
