资料来源:《日本民法典》,曹为、王书江译,法律出版社1986版,第373页。修订法律馆编:《法律草案汇编》,第1册,《亲属法草案》,成文出版社1973年再版,第28页。
上表显示,《大清民律草案》关于离婚理由的规定基本上继受了《日本民法典》的相关规定,但也表现出一定的差异。不同之处有三点:第一,《日本民法典》第7、第8两条规定,配偶任何一方有虐待自己的直系尊亲属或重大侮辱情形便构成离婚的理由,而《大清民律草案》第6、第7两条仅对妻一方的情形作出了规定,即妻虐待夫之直系尊亲属或重大侮辱,或受后者的虐待或侮辱。此项离婚理由之所以仅规定妻对夫之直系尊亲属虐待或受之虐待,而未规定夫对妻之直系尊亲属的虐待或受之虐待,是因为当时中国社会流行妻以夫之住所为住所,而夫不须与妻之直系尊亲属共同生活。第二,《大清民律草案》第4条的规定“彼造故谋杀害自己者”为草案制定者采纳1896年《德国民法典》第1566条的规定,为《日本民法典》所没有。第三,《日本民法典》第4和第10两条所规定的情形也没有被《大清民律草案》所仿效。第10项所规定的养子和婿养子制度为日本独有。日本在幕府时代以后,不问有无后嗣,均可认领养子,不受血统和谱系关系限制,只重视养子有无继承家业和维持家名的能力;婿养子兼具女婿和养子的身份,主要目的是继承家业。 很明显,这跟中国的嗣子和赘婿制度不同。刑事犯罪作为离婚理由为日本习惯法所承认, 并被民法典所吸收,但因跟当时中国的国情不符而没有被采纳。总的来说,《大清民律草案》直接受《日本民法典》的影响较显著,基本上贯穿着20世纪初欧陆有责主义兼顾目的主义的立法原则。
(二)大理院判例解释例中的离婚法
《大清民律草案》于宣统三年初编纂告竣,但未及资政院表决通过,满清的统治便宣告结束,因此该草案并没有在司法实践中被采用。民国肇始,国体变更,但编纂新法典非短时间内能够完成,因此,临时大总统袁世凯于民国元年(1912)三月十日下令:“现在民国法律未经议定颁布,所有从前施行之法律及新刑律,除与民国国体抵触各条应失效力外,余均暂行援用,以资遵守。此令。” 关于民事案件,仍照前清现行律中规定各条办理。这里所谓的前清现行律指清末的过渡法典《大清现行刑律》。该法典于宣统元年(1909)完成,并于宣统二年(1910)颁行京外,一体适用。 《大清现行刑律》是将《大清律例》修改、修并、续纂及删节的过渡法典,仍然维持《大清律例》的编目。其中婚姻部分的规定基本跟《大清律例》一致,只是删去了刑事处罚部分,不再对民事违法行为实行刑事处罚。在民初缺乏民事法典的情况下,《大清现行刑律》民事有效部分的规定,一直到民国二十年(1931)五月五日国民党民法典施行为止,都是全国各级审判机构审理民事纠纷时最主要的审判依据。除此以外,民初大理院的判决例和解释例则在弥补民事法律不足,改造固有法律和引进西方法律原则等方面发挥了重大作用。大理院的判决例和解释例具有约束下级法院的效力,进而统一全国各级法院的见解,避免同法异判的弊端,从而建立民初民商事的法律秩序,发挥“社会统制”的积极功能。 因此,考察离婚领域的司法裁判活动必须从分析大理院判决例和解释例中有关离婚的判决和解释开始。
将大理院的判决例和解释例中有关离婚的判决和解释进行归纳,基本上有三种情形:首先,以《大清现行刑律》民事有效部分的规定为依据,重申清代离婚法中“七出”、“三不去”、“义绝”等法律原则的有效性,可以说是固有离婚法的延续。对于“七出”和“三不去”,在四年上字第1793判例中,大理院认为,“现行律载凡妻于七出无应出之条,及于夫无义绝之状而擅出之者处罚,虽犯七出(即无子、淫佚、不事舅姑、多言、盗窃、妒嫉、恶疾)有三不去(与更三年丧、前贫贱后富贵、有所娶无所归)而出之者减二等追还完娶等语,是出妻于律有一定之条件,与条件不相合者既不容擅出”(现行律婚姻门出妻条律)。 这里,依据现行律的规定,固有法中的“七出”、“三不去”的有效性得到了肯定。现将大理院所作的跟《大清现行刑律》离婚规定有关的判决例整理列表如下。
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