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民初的离婚诉讼和司法裁判——以奉天省宽甸县为中心

  总的来说,清代的离婚制度体现了男尊女卑,夫权高于妇权,两性严重不平等的特征。在“七出”中规定的淫佚、盗窃、妒忌、恶疾等只针对妻子,只有妻子犯了这些条款才构成离婚理由,而如果丈夫犯了却是理所当然的。其中尤其是关于淫佚的规定,明显地体现了性道德的双重标准,丈夫与第三方发生性关系(包括纳妾、嫖娼)不构成离婚的理由,而对于妻子则因不履行贞操义务而成了“出”的理由。可以说,以家族主义为本位,男尊女卑,男女明显不平等是清代离婚制度的基本特征。
  三、《大清民律草案》和大理院判例解释例中的离婚法
  (一)《大清民律草案》中的离婚规定
  义和团运动之后,清廷在内外交困的情况下,决定实行变法,在其统治的最后10年推行一系列的新政,其中的重要一项内容便是以西方法尤其是德、日法律为榜样,修订民刑商法,建立近代审判制度。光绪三十四年(1908年)负责修订法律事宜的修订法律馆延聘日本法学博士志田钾太郎及大审院判事松冈正义协助起草民法。宣统三年(1911年)中国历史上第一部民事法典草案《大清民律草案》完成。该草案第四编《亲属》第三章《婚姻》中,对婚姻的成立要件,婚姻的无效及撤消,婚姻之效力,以及离婚等四部分进行了规定。就离婚的法律规定而言,规定了协议离婚和判决离婚两种离婚类别。关于协议离婚,草案规定,“夫妻不相和谐而两愿离婚者,得行离婚”(第1359条),跟传统制度中协议离婚的规定相一致。而关于判决离婚,则明显地受到了近代西方和日本法律的影响。《大清民律草案》规定了9种离婚须满足的条件:“夫妇之一造以左列情事为限,得提起离婚之诉,一重婚者,二妻与人通奸者,三夫因奸非罪被处刑者,四彼造故谋杀害自己者,五夫妇之一造受彼造不堪同居之虐待或重大侮辱者,六妻虐待夫之直系尊属或重大侮辱者,七受夫直系尊属之虐待或重大侮辱者,八夫妇之一造以恶意遗弃彼造者,九夫妇之一造逾三年以上之生死不明者。”(第1362条)。从当时大陆法系普遍流行的离婚原则看,以有责主义为主兼顾目的主义。有责主义是指夫妻双方或一方犯有法定过错而许其离婚;而目的主义则指婚姻关系因出现某种影响婚姻的目的的实现的客观原因而解除。 有责主义原则具体体现在离婚理由上。在大陆法系国家中(以法、德和北欧国家为代表,但意大利、西班牙和葡萄牙等天主教影响较深国家除外),在16世纪主要以通奸和遗弃为离婚理由,但到20世纪初,离婚理由扩大到了虐待、酗酒和精神病等,呈一种不断扩展趋势。 就《大清民律草案》贯穿的离婚原则看,跟当时大陆法系流行的离婚原则相类似,即以有责主义为核心,如第1项至第8项,同时兼顾目的主义,如第9项。
  另外,从比较法的角度看,《大清民律草案》规定的9种离婚理由基本上吸收了1898年《日本民法典》第813条的相应规定,现将两者的对应关系列表如下:
  表一:《大清民律草案》第1362条和《日本民法典》第813条比较
  


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