正是基于这种考虑,《
最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第
38条规定:“同一债权既有保证又有第三人提供的担保,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担责任。”这一规定对《
担保法》第
28条的规定进行了进一步的补充:在保证和债务人提供物的担保并存的情况下,应当适用物的担保优先人的担保的原则。一旦债务人不履行债务,物的担保人要首先承担担保责任,而债权人应首先请求抵押人、质押人等承担责任,在其承担责任后仍未满足债权时,所剩的余额才应由保证人承担保证责任。而在物的担保是由第三人提供的情况下,则债权人可以进行选择。
当然,在这种情况下,如果保证人的自愿优先承担责任,按照合同自由原则也应允许。自愿优先承担责任的表示形式有多种,如表示愿与物的担保人共同负连带责任,不管债权人是否向物的担保人请求都要由保证人负责等等。
但是,从本案来看,投资公司只是表示“愿与环宇负连带责任”。这就是说,他只是自愿与债务人承担连带责任,放弃了针对债务人的先诉抗辩权,并不意味着他已放弃了对物的担保人的先诉抗辩权。从这句话中推定保证人自愿优先承担责任的观点是不妥当的。所以,保证人针对物的担保人所享有的先诉抗辩权仍然存在,主债务人必须首先向物的担保人提出请求。
从本案来看,既然债务人环宇公司设立了物的担保,则原告应先与环宇公司协商,将抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿,协商不成的,原告可向法院起诉要求实现抵押权。在抵押物折价、拍卖或变卖后,其价款不足以清偿债务的,保证人应就剩余部分负责。在本案中,由于环宇公司将资金挪做他用,在土地之上并没有作太多的投资,因此,仅以价300多万元的土地使用权显然不足以清偿2000万元的债务。但即使该块土地价值300多万元,原告也应当以该土地优先受偿。至于环宇公司又以该土地设定抵押,显然违背了《
担保法》第
35条关于再次抵押时,财产的价值大于所担保债权的余额部分方可再次抵押的规定,尤其是第二次抵押没有登记,因此不能生效。即使生效也不能对抗原告。在原告就300万的土地使用权优先受偿以后,剩余1700万元债务,则应考虑由主债务人或保证人偿还,由于投资公司已明确表示“愿与环宇负连带责任”,因而原告可以请求投资公司和主债务人负责,也可以选择其中一人负全部责任。