专利间接侵权行为源于共同侵权理论，但明显有别于传统的共同侵权理论。首先，侵权行为范围不同。专利间接侵权主要是指销售或许诺销售只能用于实施他人专利的物品，其他可能导致他人产生直接产品侵犯专利权决意之行为，如口头的教唆、怂恿，或者销售能够用于专利侵权的普通商品等，都不属于专利间接侵权制度规制的对象。用传统民法共同侵权理论来处理专利间接侵权纠纷，可能会出现将直接侵权行为发生之前为行为人提供资金、厂房、人员等必要的物质技术条件，以及承诺在直接侵权行为发生之后为行为人制造的侵权产品提供仓储场所、销售渠道、售后服务等，统统认定为间接侵权行为，将出现一旦认定直接侵权行为成立便株连一大批人的结局。这与鼓励市场公平竞争和维护市场活力的专利法旨趣相去甚远。其次，教唆、帮助行为本质并不属于固有意义上的共同侵权，因为教唆或者帮助他人实施侵权行为的人并未直接从事加害行为，原则上不应承担侵权责任，只不过为了遏制此等教唆或帮助行为，而将它们视为共同侵权行为 [6]。最后，责任承担方式不同。传统民法上所谓之教唆和帮助行为，应与被教唆者和被帮助者承担连带责任，而且有不少学者主张共同侵权的连带责任承担者应在考虑过错程度的基础上平均分担赔偿额 [7]。专利间接侵权中，因为间接侵权者与专利直接侵权者对专利权人侵权的作用并不相同，如只有一个直接侵权者而有数个间接侵权者时，让他们之间平均分配赔偿数额，实际上放纵了直接侵权者。因此，虽然专利间接侵权发源于共同侵权理论，但与传统民法上的共同侵权存在重大分歧。用共同侵权这个“旧酒瓶”来装专利间接侵权这瓶“新酒”，已经不合时宜。我们的法律应“与时俱进”，在借鉴国外成功立法经验的基础上，制定符合我国国情的专利间接侵权制度。
二、对专利间接侵权行为与直接侵权行为的关系应坚持“从属说”
对专利间接侵权行为与直接侵权行为的关系，存在“独立说”和“从属说”两种观点。“从属说”认为，专利间接侵权行为需以成立为前提；“独立说”认为，间接侵权行为是一种独立的侵权行为，是否存在直接侵权行为不影响间接侵权行为的成立。
“独立说”和“从属说”之争直接关系到间接侵权行为的构成要件、法院的受案标准和诉讼当事人地位等问题，对专利间接侵权制度来说甚为重要。
我国司法实务界的主流观点是，专利间接侵权行为以从属说为原则，以独立说为例外。北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行） 》第78 条规定：“间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。”第79 条规定：“发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任： （1） 该行为属于
专利法第
63 条所述的不视为侵犯专利权的行为； （2） 该行为属于个人非营利目的的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。”第80 条规定：“依照我国法律认定的直接侵权行为发生或者可能发生在境外的，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任。”程永顺法官在解释该规定时，认为追究间接侵权行为应以直接侵权行为发生为前提。因为间接侵权行为本身并不构成侵犯专利权，如果没有直接侵权行为发生，也追究间接侵权，等于承认了部分专利侵权。但在
专利法和相关国际公约中规定了一些对直接侵权行为处理的特殊情况： （1） 当直接侵权行为属于专利权用尽、先用权、临时过境和专为科学研究与实验型使用等行为时，根据欧共体专利公约的规定，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任；（2） 直接侵权行为属于个人非营利性目的的制造、使用行为时，因为各国专利法都不将这种情形作为侵犯专利权对待，在这种情况下也可以直接追究间接侵权人的侵权责任；（3） 直接侵权行为发生或可能发生在境外的，依照我国专利法的规定，这种行为构成侵犯专利权，但是直接侵权行为发生地及被告人均不在中国境内，我国法院无法直接追究这种直接侵犯专利权的行为，为更有效地保护专利权，可以直接追究间接侵权人的侵权责任 [8]。最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》虽未直接采用类似表述，但实质内容相同。第37 条规定：“专利共同侵权中，实施专利的侵权人为直接侵权人，其他共同侵权人为协助侵权人。被侵权人在起诉时难以发现直接侵权人或者难以直接向直接侵权人主张权利的，可以向人民法院起诉直接追究协助侵权人的责任。”这里所谓的“难以发现直接侵权人或者难以直接向直接侵权人主张权利”，主要是指直接侵权者是数量众多的终端用户以及直接侵权行为发生在境外的情形。在这种情形下，可以抛开直接侵权行为而只追究间接侵权行为人的责任。
