2、对于检察院提起民事公益诉讼的问题，我国理论界颇有纷争。现在大多数学者赞同由人民检察院代表公共利益的维护者行使诉讼权，但在检察机关在民事诉讼的地位、权利义务和检察机关提起民事诉讼判决既判力的扩张问题上还没有形成统一的认识。民事公益诉讼的控诉主体具有广泛性，即使是人民检察院自身也认为不可能垄断民事公益案件的起诉权，这一方面是因为检察机关不应当敢干预甚至剥夺直接利害关系人寻求救济和赔偿的私权利，另一方面也因为涉及公益诉讼的案件太多，而检察机关能力有限，事实上不可能包揽所有公益案件。在已经进行的检察机关提起公益诉讼的模式探索中，人民检察院经常作为当事人，辅助有资产管理部门进行起诉，以保护国有资产。[ 6 ]学界也有观点认为，检察机关提起民事诉讼的范围限于当事人不起诉的案件，是对当事人起诉机制受阻时的补充。[ 7 ]我们认为，此三类问题的处理应贯彻法社会学的功能主义的原则处理：（1）检察机关在民事公益诉讼中的地位应以他所提起诉讼的目的和价值为出发点，诉讼的目的在于为权利的侵害提供一个救济途径，而司法的权利救济途径在所有救济途径中应是最为公正和公平的。所以我们认为应把检察机关作为民事公益诉讼中的原告，直接与违法者的被告身份相对应。民事诉讼的基本结构是两造对立，所以民事诉讼应有相对的原、被告双方当事人才能成立。检察机关起诉符合程序当事人的三个要件：①以自己的名义起诉；②向法院请求确定私权或其他民事权益的一方及多方；③在诉状内明确表示出权属争议。[ 8 ]检察机关为了公共利益的目的以自己的名义向法院起诉，从而启动了民事诉讼程序，故此检察机关应为正当当事人即为原告身份。（2）检察机关在诉讼中的权利义务应以行使权利的正当维护公共利益和履行义务的正当救济公共利益为根基。当检察机关作为正当当事人后其当然的享有当事人的权利并履行当事人的义务。但作为诉讼中的特殊当事人，检察机关是否应享有特殊的权利在司法实践中纷争也较多。检察机关在民事诉讼中享有一些特殊的权力，较为重要的包括调查取证权、并对妨碍调查的人采取强制措施，可以采取财产保全和先予执行措施，对方当事人不能对检察机关提起反诉，不负担诉讼费用，对当事人的诉讼活动和法院的审判活动是否合法实行监督等，这也是检察机关的地位不能等同于普通当事人，应当属于国家的“公诉人”的理由之一。[ 9 ]我们认为，在检察机关作为正当当事人后就与一般的民事诉讼主体在权利的享有上没什么区分，要是非要强硬做一区分的话，那就是被告方不能对检察机关提起反诉。如若检察机关具有采取强制措施权这势必影响法官判决的公正性。检察机关作为一方本身的司法主体，再赋予其强制措施权，这无疑于将司法的天平向检察机关这边倾斜，对于法院审判的中立性难免会产生潜在的影响并进而影响法官的内在公正审判。在为什么不能让被告提起反诉的问题上，由于反诉的对象在本诉中没有作为原告出现，反诉处于一种事实上不能行使的状态。因此被告只能针对实体法律关系另行起诉。当然，本诉的受诉法院可以取得牵连管辖权对两个案件合并审理，从而避免做出相互矛盾的判决，对于被告实体权利的实现来说也不会有不利影响。[ 10 ]关于检察机关是否在民事诉讼中对当事人和法院的审判活动具有监督权的问题。前文已有论及，如若检察机关一方面和被告人处于对抗的诉讼地位，另一方面又要对被告方实行监督，这无疑将造成当事人之间的实质不平等，进而也会对法官形成潜在压力，使其在审判时有所顾虑，进而有意偏向检察机关从而难以客观公正地审判案件。所以我们建议，在此过程中检察机关不享有监督权，其与普通当事人处于平等的诉讼地位。至于司法审判的监督职能我们认为让上一级检察机关行使较为妥当。（3）检察机关提起民事诉讼判决既判力的扩张应以是否有利于防止类似案件再次发生并切实维护利益受害者根本利益为基础。一般认为既判力是指确定判决对诉讼标的之判断和对法院和当事人产生的约束力。因为我国现行
民事诉讼法对于多数参加到先前诉讼中的当事人只要其诉讼理由和事实与先前判决相同，即可适用先前判决，这当然的使得一些人在权利受到侵害后不积极的主张权利以免浪费人力物力财力，等到他人胜诉后再适用他人判决。这种与司法理念不相吻合的制度难免使当权利受侵害后都在指望别人起诉，从而放纵了违法者。再者，从节约司法资源的角度出发，让同一案件接受两次司法审查势必浪费了司法资源还对两次审判的公正性提出更高要求。划定既判力主体范围是基于如下理由：依据辩论主义的要求，法院的裁判须以当事人双方在言词辩论程序中所主张的内容为基础。根据这一前提，既判力的主体范围一般情况下就只能限制在当事人之间，不允许扩大到当事人以外的人。如扩大到其他人，对其他人来讲就是不公平的。其他人没有参加诉讼，也就没有机会在言词辩论中声明自己的主张，判决也就不能对其有既判力。况且，诉讼也是以解决当事人双方之间的纷争为目的的，没有必要将既判力扩大到当事人以外的人。[ 11 ] 但是，在诉讼担当的情况下，如果不承认诉讼担当人获得的判决对未参加诉讼的被担当人有既判力，被担当人便可以就同一权利义务关系再提起一个新的诉讼。例如检察机关对国有资产流失的案件提起诉讼之后，国有资产管理部门再重复提起；又或检察机关代表公众对行业垄断案件提起诉讼后，如果败诉，受害的个体再化整为零分别起诉，这将会造成一事再理，让法院将已审理判断的事项多次系属于诉讼，既不符合诉讼经济原则，也容易发生裁判矛盾，由此将使确定裁判的公信力受损。为了解决这一困境，在某些情况下，既判力应可有条件地扩张到当事人以外的第三人，这被称为是既判力主观范围的扩张。据此，我们认为判决的效力应当及于未参加诉讼的直接利害关系人。
