（三）现实渊源。一是法律依据。我国刑法、
刑事诉讼法等法律为平和司法留有适用空间，提供了法律依据。例如，《
刑法》第
五条规定了罪责刑相适应的基本原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，重罪重罚，轻罪轻罚，宽严相济，罚当其罪；第十三条规定了犯罪的范围，危害社会的行为依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪；第三十六条规定对犯罪行为应当根据情况判处赔偿经济损失；第三十七条规定了犯罪的非刑罚处罚方法，即对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。《
刑事诉讼法》第
十五条规定“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”；第
一百四十二条规定“对于犯罪情节轻微，依照
刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。二是司法解释依据。近几年最高法院和最高检察院针对未成年人、轻伤害案件和被告人认罪案件等出台了一些适用轻缓刑事处罚的解释。例如，对于未成年人犯罪案件，《
最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
11条第2款规定：“对未成年罪犯量刑应当充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免于刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。”三是政策依据。我国自49年建国至79年
刑法颁布，长达三十年的时间里没有刑法典，刑事司法主要由刑事政策指导。我国刑事政策经历了惩办与宽大相结合（1983年以前）——严打（1983年至2005年）——宽严相济（2006年）的演变。宽严相济的刑事政策在许多规范性文件以及工作报告中有所体现。例如，在刚刚召开的第十届全国人民代表大会第四次会议上，贾春旺检察长在报告中指出，认真贯彻宽严相济的刑事政策。坚持区别对待，对严重的刑事犯罪坚决严厉打击，对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人，初犯、偶犯和过失犯，应慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉。肖扬院长在报告中两次提到“宽严相济”。在报告开头，他介绍一年来审判和执行工作情况时，要求“贯彻宽严相济的刑事政策，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，依法判处死缓或无期徒刑。”第二处是在介绍2006年工作安排时，强调“坚持宽严相济的刑事政策，对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚。” 最高法院常务副院长曹建明表示，“宽严相济”是一项重要的刑事政策，宽不是要法外施恩，严也不是无限加重，而是要严格依照
刑法、刑诉法以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，该严当严，该宽则宽，宽严相济，罚当其罪。[⑨]
