3.流质契约的禁止。《
担保法》第
40条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”本条确立了抵押合同中的一项重要原则,即流质契约之禁止原则。法律为什么要这么规定呢?主要就是为了保护抵押人的利益,防止因抵押人一时的窘迫订立对其不利,从而显失公平的合同。例如在兰山区法院审理的原告李某诉被告尤某、孙某民间借贷纠纷一案中,尤某在为原告李某出具的借条中载明,今借李某现金10万元,以其与孙某共有的房产做抵押,如到期不还,自愿将房产转让到李某名下。在该案中双方约定的到期不还将房产转让到李某名下即为流质契约,该约定因违反了《
担保法》的强制性规定而无效,原告李某在其债权不能得到清偿的情况下,不能根据上述约定取得尤某、孙某共有的房屋所有权,但流质契约无效并不影响抵押合同其他条款的效力。
需要说明的是,所谓流质契约仅仅指在订立抵押合同时所订立的上述性质的约款,法律并不禁止在债务履行期满,债权未获清偿时,抵押权人可以与抵押人协商,约定以抵押物折价来实现债权,此即代物清偿,但不得损害顺序在后的担保物权人和其他债权人的利益。
(二)抵押物的登记
我们知道,抵押权是一种物权,不以移转抵押物的占有为要件,只能通过登记的方式进行公示。在大陆法系立法上,关于抵押权的登记有两种立法例,一种是以德国、瑞士为代表的登记成立要件主义,抵押权的设定必须登记,非经登记不生效力。一种是以法国、日本为代表的登记对抗要件主义,根据该立法主义,抵押权经当事人合意即发生效力,但非经登记不得对抗第三人。
我国《
担保法》关于抵押权的登记则采取了混合主义。对于不动产及部分动产采用登记生效主义,《
担保法》第
41条规定:“当事人以本法第
42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”该法第42条对办理抵押物登记的部门作出规定,即:1.以无地上定着物的土地使用权抵押的,由核发土地使用权证书的土地管理部门办理登记。2.以城市房地产或者乡、村企业的厂房等建筑物抵押的,由县级以上地方人民政府规定的部门办理登记。3.以林木抵押的,由县级以上林木主管部门办理登记。4.以航空器、船舶、车辆抵押的,由运输工具的登记部门办理登记。5.以企业的设备和其他动产抵押的,由财产所在地的工商行政管理部门办理登记。对于《
担保法》第
42条规定以外的动产,我国采用登记对抗主义。根据《
担保法》第
43条的规定,当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。在实践中,很多借款合同的当事人都约定了以被告或他人所有的房屋作抵押,但由于欠缺抵押方面的法律知识,当事人往往忽视抵押物的登记。如在一起民间借贷纠纷案中,被告在其出具的借条中约定用房产证抵押借原告现金8万元,在这里当事人的意思很明显,就是用其所有的房屋抵押,但是由于该房屋抵押没有到房产管理部门办理抵押登记,该抵押权的设定无效,所以最后法院判决原告在其债权已届清偿期时对被告所有的上述房产并无优先受偿权。当然在这个案件中,原告也并没有主张抵押权,只是按普通债权进行起诉的。之所以如此恐怕也是因为考虑到该房屋抵押没有登记的事实。