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抵押权若干问题研究

  《担保法》第37条规定:“下列财产不得抵押:(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第34条第(5)项、第36条第3款规定的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)依法不得抵押的其他财产。”在上述规定中,我们要注意两点:一是第(2)项后面的但书规定,即抵押人依法承包并经发包方同意抵押的“四荒”土地使用权,以及乡、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权不属不得抵押的财产范围,这一点要特别加以注意。二是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,虽然不得以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施设定抵押,但可以上述设施以外的其他财产为自身债务设定抵押。如医院不能以救护车设定抵押,但可以以院长乘坐的轿车设定抵押。
  三、抵押合同与抵押物登记
  (一)抵押合同
  在抵押合同问题上,我们应当注意这样几点:
  1.抵押合同的形式。抵押合同为要式合同,应当采取书面形式,《担保法》第38条对此有明文规定。值得注意的是,抵押合同的书面形式是多种多样的,它既可以是单独订立的抵押合同,也可以是主债权合同中的抵押担保条款,还可以是具有抵押担保性质的信函等。该书面形式也不限于文字形式,还包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等数据电文形式。
  2.抵押合同的内容。根据《担保法》第39条的规定,抵押合同的内容包括:(1)被担保的主债权种类、数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;(4)抵押担保的范围;(5)当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。但根据《担保法司法解释》第56条的规定,抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。


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