应当指出,我国《
行政诉讼法》所规定的判决种类并不包括确认判决,这不能不说是一个缺陷。即使是具体行政行为也有可能需要适用确认判决的形式,如确认具体行政行为无效的判决。为此最高人民法院在2000年3月8日颁布实施的《关于
执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中增加了确认判决。
也有学者认为具体行政行为也是行政机关的一种意思表示,从而以是否具备意思表示为要件来区分具体行政行为和行政事实行为。意思表示理论是民事法律行为的核心理论,具有丰富的意蕴。民事法律行为的意思表示理论充分体现了当事人意思自治的原则,这是私法自治的理念在民事法律行为中的体现。而具体行政行为具有公定力、确定力、执行力、拘束力等明显的公法特征,与贯彻意思自治的意思表示理论是格格不入的。具体行政行为虽然也要求行政主体通过一定的方式让行政相对方知悉,但这种通知行为充其量只具备意思表示的外壳,而没有意思表示的内涵。我国台湾地区及大陆行政法学界部分学者把这一要件概括为意思表示要件,笔者认为,这是不恰当的。
参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第135页。
应松年:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版,第177页。
参见田中二郎:《行政法总论》,有斐阁,1979年版,第258页以下,转引自杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年11月版,第361页。
盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年4月版,第80页;和田英夫:《现代行政法》(中译本),中央广播电视大学出版社1993年版,第182页以下。
法国虽然存在三种意义上的行政行为概念,但通常提到的行政行为相当于我国的具体行政行为。
参见阎尔宝:《论行政事实行为》,《行政法学研究》1998年第3期。
蔡志方把行政事实行为分为三类:“(一)不发生任何法律效果的事实行为,例如召开记者招待会,解说施政计划或发布消息;(二)虽不直接发生法律效果,但间接发生若干法律效果;(三)本质上为事实行为,但间接的造成违法状态。”参见蔡志方:《行政法三十六讲》(普及版),台湾1997年全新增订再版,第328页。陈新民把行政事实行为分为四类:“(一)执行性行为;(二)通知性行为;(三)协商性行为;(四)其他建设、维持行为。”陈新民:《行政法学总论》,三民书局1997年修订六版,第767页。吴庚认为:“行政事实行为可区分为内部行为、认知行为、实施行为与强制措施四种类型。”吴庚著:《行政法之理论与实务》,台湾三民书局1996增订3版,第394页。
参见毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第707页。
Vgl.N.Achterberg,allgemeines verwaltungsrecht,2Aufl,1986,§21,Rn.294转引自翁岳生:《行政法》,(台北)翰卢图书出版有限公司2000年7月第二版,第767页。
参见陈新民:《行政法学总论》,台湾三民书局1997年修订六版,第308页。
同②第308页以下。
N.Achterg,a.a.O.,Rn.294.转引自翁岳生:《行政法》,台湾翰卢图书出版有限公司2000年7月第2版,第767页。
日本是世界上第一个把行政指导制度纳入立法的国家。随后一些其他国家和地区也逐步制定了行政指导制度,如我国的台湾地区。
德国行政法学者也认为,非正式行政行为,不受法律的约束,属于行政事实行为。当然,也有反对意见,温弗里德·布罗姆教授认为,非正式行政活动不属于事实行为,而是属于事实活动,因为非正式行政活动主要是行政机关与公民、法人或者其他组织之间交换意见、增加相互理解的行为,没有任何法律意义。参见毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第398页。
林锡尧:《行政法要义》,台湾三民书局第二次增订版,第446页。
参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第585页以下。
参见蔡志方:《行政法三十六讲》(普及版),台湾1997年全新增订再版,第328页。
参见毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第393页。
同①,第393页。
毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第806页。
参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1988年11月版,第560页;另可参见日本相关的行政法学著作。