虽然我国的《
国家赔偿法》规定了几类行政事实行为的致害赔偿问题,但这些规定很不全面,而且程序也是不完善的。根据
国家赔偿法的第
9条之规定,赔偿义务机关对于依法确认违法的行为承担赔偿责任,赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和行政诉讼中一并提出。[56]根据我国《
行政复议法》和《
行政诉讼法》的规定,行政事实行为既不属于行政复议的受案范围,也不属于行政诉讼的受案范围。因此,对于行政事实行为的赔偿案件,只能先向赔偿义务机关提出,如果赔偿义务机关不赔偿,也不确认该行政事实行为违法,受害人的权利就无法有效地得到保障,因为确认行政事实行为违法是行政相对方获得国家赔偿的前提条件。最高人民法院也认识到了这一程序上的弊端,在1997的一个《司法解释》中规定:“赔偿请求人认为行政机关的及其工作人员实施了《
国家赔偿法》第
三条第(二)(三)(四)(五)项和第
四条第(四)项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失,赔偿义务机关拒不确认致害行为违法,赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”同时第三十四条又规定:“人民法院对赔偿请求认为未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件,在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。”[57]由此可见,确认事实行为违法对受害人能否获得赔偿是至关重要的。
德国的行政事实行为的救济制度分为两部分,一是请求行政法院的保护,提起一般的给付之诉;二是请求普通法院的保护,要求有关机关承担侵权的金钱赔偿责任。深受德国制度影响的日本,国家赔偿也仅指金钱赔偿,而且是通过民事诉讼的程序来进行的。一般情况下,如果通过行政诉讼能给予受害人以充分救济的话,就没有必要再提起国家赔偿了。我国的国家赔偿制度与德国、日本不同,我国国家赔偿的方式不但包括金钱赔偿,而且还包括返还财产、恢复原状等形式。因此,对于德国、日本行政事实行为的救济中的后果清除请求权制度,我国没有模仿的必要。但是,德国、日本把行政事实行为纳入行政诉讼受案范围的做法却给我们提供了一个很好的思路。在我国,由于行政事实行为不属于行政诉讼的受案范围,因此在提起国家赔偿的程序就显得复杂了一些。笔者建议,把行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围,让受害人提起确认之诉,然后再根据裁判的结果,有受害人决定是否要求国家赔偿。
另外,对于违法的事实行为造成的损害,行政相对方可以请求承担赔偿责任,而合法的行政事实行为也可能损害相对方的合法权益,对此国家应承担补偿责任。由于行政事实行为是一种职务行为或与职务相关的行为,行政机关只要按照法律的规定形式行使都是合法的,即使造成了行政相对方合法权益的损失,这种行为由于违法性被阻却而成为合法行为。但是对于行政相对方来说,其合法权益受到了侵害,根据公平负担的原则,国家应承担补偿责任。
五、行政事实行为在行政法上的意义
随着行政事务的持续扩张与行政实务的发展,行政事实行为的价值日益凸显。谈及行政事实行为的价值,我国台湾地区知名的行政法学者陈春生指出,行政事实行为很多系建立于现代行政与私人间的关系基础之上,着眼于两者间的合作、协议、接受与冲突的解决上。它能实现行政的透明性,确保人民基本权保护的实现与行政行为合乎比例的行使。行政事实行为使国民的生存照顾与未来照料具体化,而不改变持续的法律关系,尤其于所谓私经济国家与环境国家中的事实行为更显示出多样化的功能。[58]在我国行政法学界,过去一直偏重于对具体行政行为的研究,而对行政事实行为有所忽视。相当一部分学者把行政事实行为仅仅局限于《
国家赔偿法》规定的几类行政机关及其工作人员的暴力侵权行为,人为的缩小了行政事实行为的范围,阻碍了行政事实行为理论研究的深入与发展。
具体说,行政事实行为在行政程序法和行政救济法方面都具有非常重要的意义。
第一,行政事实行为在行政程序法上的意义
并非所有的行政事实行为都没有法定的程序可依,台湾学者陈敏认为:“对于行政事实行为之作成,法律规定应以一定程序者,自应以规定为之。”[59]一个完整的行政行为,往往又有若干独立的子行为,或者需要辅助的行为才能得以实施,这些子行为或者辅助的行为就包括行政事实行为。在日本,在实施侵害的行政行为之前,通过行政指导先予以警告,在相对人依然不服从的情况下,才实施法律上的侵害性行政行为。[60]有学者曾专门撰文谈到了行政事实行为和程序行为的关系,指出程序行政行为就是行政事实行为。[61]因此行政事实行为在程序法上具有重大的意义。
第二,行政事实行为在行政救济法上的意义
行政事实行为不具有法律效力,但并不意味着其不能产生法律效果。只不过是行政事实行为和具体行政行为产生法律效果的方式不同。既然行政事实行为能够产生相应的法律效果,也就意味着行政事实行为可能会对行政相对方的合法权益造成一定的损害。因此,如果行政事实行为损害了相对方的合法权益,就应该为受害人提供相应的救济途径。最高人民法院于2000年3月8日颁布实施的《关于
执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中增加的确认判决,虽然在适用范围上并不包括事实行为,但仍然为把行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围作了一个很好的铺垫。虽然各国对行政事实行为提供的救济途径存在一定的差异,但就我国而言把行政事实行为纳入行政诉讼受案范围是可行的、也是十分必要的。