第二,行政事实行为对外不具有法律效力,但也会对行政相对方的权利、义务造成一定的影响。
行政主体作出具体行政行为,目的就在于凭借具体行政行为的法律效力直接为行政相对方设定权利和义务。而行政事实行为不具有法律效力,行政主体不能通过行政事实行为直接为行政相对方设定权利和义务。虽然行政事实行为也会对相对方的权利和义务造成一定的影响,但这只是事实上的影响、实际上的影响,而且影响的发生也是由于外力作用的结果。例如,行政指导对行政相对方造成的影响是通过行政相对方对行政指导的接受而发生的,如果行政相对方不听从行政指导,行政主体不能强制相对方接受。判断一个行政事实行为是否存在,不看该行为是否对行政相对方的权利和义务造成了相应的影响,而要看在客观上行政主体是否作出了相应的行为。
具体行政行为对外具有法律效力,行政事实行为不具有法律效力,这不但是具体行政行为和行政事实行为划分的标准,而且是和民事法律行为与民事事实行为划分标准的区别。
第三,行政事实行为不同于没有任何行政法意义的活动。[38]
行政事实行为也是行政机关的一种活动,属于行政法律事实的一种。因此,行政事实行为与行政机关单纯的内部行为不同。行政管理学上所研究的单纯的行政活动不具有任何法律意义。以档案的收集整理行为与一般文件的收集整理行为为例:前者应受到国家法律规范如《
档案法》对档案收集整理规定的规范,属于行政事实行为;而后一种行为则最多具有管理学意义,多由内部工作规则调整,因而不能称为行政事实行为。
三、行政事实行为的种类
行政事实行为在技术、社会、生态与经济领域迅速的发展,因此其表现形态多种多样。学者们从不同的角度对行政事实行为进行了分类。[39]的确,事实行为可以从不同的角度加以类型化,本文仅从行为的形式上列举几类常见的事实行为。
(一)日常的建设、维持行为
这是指行政主体设立、经营及维持公共机构、公共设施的行为。行政主体实施的这类行为不和行政相对方发生直接的法律关系,如设立路灯、开放马路供公众使用、设立公立学校、公共水电设施、医院救火、砍伐树木、空气品质检测等行为。当然,这些公共机构在设立后在经营及运作方面和人民产生的使用关系,不能再归于行政事实行为之列。
值得指出的是,行政机关在日常的建设、维持行为中的侵权行为也属于行政事实行为。以德国学者毛雷尔之见,这类行为包括公路沿线工程对建筑物安定性的破坏;冲出道路的联邦军队的坦克对旅馆的破坏;洪水防治措施对水的侵害;地方净化设施的气味公害等。〔[40]日本《
国家赔偿法》第
二条规定:“由于道路、河川、及其他公共营造物的设置或管理有瑕疵,给他人带来损害时,国家或公共团体对该损害承担赔偿责任。这是日本关于此类行政
事实行为赔偿问题的规定。这类行为在我国引起的赔偿适用民事法律的有关规定,《
国家赔偿法》没有把这类行为作为行政事实行为纳入国家赔偿的范围。实际上,这类行为也是行政事实行为,随着国家赔偿制度的完善,应将这类行为的赔偿纳入国家赔偿的范围。
(二)执行性行为
作为行政事实行为的执行性行为,是指“执行具体行政行为的行为”。德国有位学者曾指出:“执行的事实行为,指行政上的事实行为本身,不包含法规范者,它是对规制性权力处分的执行行为,特别是行政处分之执行,例如以核准之补助款项而为付款之行为、以确定之计划裁决而开设道路。”[41]我国台湾地区的一位学者也指出:“执行性事实行为,是指将一个行政措施(行政处分、行政计划)付诸实现的行为。”[42]关于行政强制执行行为是否可归于行政事实行为,理论上存在争议。有学者认为,行政强制执行行为也是一种执行强制命令的行为,应属于行政事实行为。[43]但反对者认为,对于行政强制执行行为,相对人有忍受之义务,故该执行行为本身,既具有行政处分之性格。[44]笔者认为,行政强制执行行为不属于行政事实行为,因为该行为的强制性已经决定了其必然会给行政相对方增加忍受的义务。同样的道理,即时性的行政强制行为,也不是行政事实行为,根据我国《
行政复议法》及《
行政诉讼法》的规定,即时性强制措施属于一种具体行政行为。
(三)咨询和通告行为
行政主体提供的咨询行为可以分为两类:一类具有拘束力,如行政机关应行政相对方的申请提供的人事资料等证明是具体行政行为;另一类行为不具有拘束力,如行政主体应行政相对方的要求提供的各种就业信息等属于行政事实行为。
所谓通报行为是指行政机关根据其相应的职权要求,在一定范围内发布的各种信息,包括警告、提示、建议等行为。这类行为中最典型的就是行政指导行为,所谓行政指导是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的,旨在引导行政相对方自愿采取一定的作为或不作为,以实现行政管理目的的一种行政行为。[45]
(四)非正式行政行为
所谓“非正式行政行为”,主要是指行政机关在作出具体行政行为以前,为代替行政决定,而与人民达成的协议或为的其他接触。非正式行政行为,不具有行政法上的约束力,属于事实行为的范畴。[46]例如,行政相对方为了促使行政机关为一定的行为或不为一定的行为,而接受行政机关的建议。这种行为对于行政机关来说,就是非正式行政行为,他可以不受自己承诺的约束,而不承担赔偿责任。当然,近来又有学者提出,对于这种行为行政机关应比照民事合同的规定,承担缔约过失的责任。[47]