通过对以上国家和地区具体行政行为概念的考察,笔者认为:具体行政行为是指行政主体针对公法上的具体事件,以直接对外发生法律效力为目的,所为的各种决定或措施。
(三)具体行政行为与行政事实行为的区别
1、 要件不同
具体行政行为和行政事实行为作为公法上的行为,二者在主体方面都是享有一定行政
权力的组织或代表该组织的个人所为的行政行为。但是它们在行为的客观方面、法律效果方面和主观方面都存在显著的不同。
首先,客观方面的要件不同。具体行政行为在客观方面表现为行为主体针对公法上的具体事件行使职权和履行职责的行为。行政事实行为不但包括行为主体行使职权和履行职责的行为,如日常的建设和维持行为,还包括与行使职权和履行职责相关的行为,如暴力的侵权行为。其次,法律效果要件不同。法律效果是具体行政行为的构成要件之一。如果一个行为不具有任何法律效果,没有对行政相对方的权利和义务产生任何影响,就不能称为具体行政行为。行政事实行为是一种非法律行为,无论是否发生相应的法律效果,则在所不问,都不影响行政事实行为的存在。有的行政事实行为不发生任何法律效果,如记者招待会等,有的行政事实行为由于外界的因素间接发生一定的法律效果,如国有公共设施的致害、行政指导等。也就是说,法律效果要件并非是行政事实行为的构成因素。最后,主观方面的要件不同。具体行政行为是行政主体的一种意志,这种意志必须以一定的方式表现出来(一般是以通知的方式来完成的),否则该具体行政行为不成立。行政事实行为也是行政主体的一种意志,但是这种意志是以各种各样的方式表现出来的,并不要求必须以一定的方式通知行政相对方。至于行政主体的意志是什么、如何表现都与事实行为的构成无关。
具体行政行为作为法律行为,必须具备上述的主体要件、客观方面要件、法律效果要件、主观方面要件才能有效成立。而行政事实行为不发生是否有效的问题,只要是享有行政权力的主体在客观上实施了行使职权、履行职责或与行使职权、履行职责相关的行为既可构成。
2、效力不同
具体行政行为具有法律效力,而行政事实行为则不具有法律效力。具体行政行为效力的内容,以通说包括公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面。[30]例如,公安机关对于违反治安管理条例的行政相对方作出了行政处罚的决定,即使这个处罚行为是违法的,在被有权机关撤销之前,行政相对方也没有抵抗的权利,必须履行处罚决定。应行政相对方的申请,工商管理机关给申请人颁发了许可证,作为发证机关的工商管理机关也没权随意的撤回或吊销其颁发的许可证。行政事实行为虽然也是行政机关的一种行政行为,但其不具有上述具体行政行为的各种法律效力。行政事实行为虽然也有可能对相对方的权利、义务造成实际的影响,但是这是由于其它因素造成的,并非是象具体行政行为那样凭借其法律效力直接对相对方的权利和义务造成影响。
3裁判方式不同
虽然具体行政行为具有公定力,但这并不表明所有的具体行政行为都是合法的。具体行政行为可能会由于各种各样的原因违法而被有权机关宣布无效、撤销。因此,在行政诉讼的过程中,对具体行政行为可以适用确认判决、撤销判决、变更判决等判决形式。[31]而行政事实行为不发生是否有效的问题,因此撤销判决、变更判决等判决形式对于行政事实行为是不适用的。对于行政事实行为而言,只能采用确认判决来确定其合法性问题,然后再根据不同的情况决定侵权机关是否应承担国家赔偿责任。
4、行为的程序不同
程序是实体公正的保障。虽然我国还没有制定统一的行政程序法典,但是在一些单行的法律、法规中为具体行政行为设定了相应的法定程序。根据我国《
行政复议法》和《
行政诉讼法》的规定,程序违法是撤销具体行政行为的法定理由。我国正在进行行政程序法典化的工作,随着统一《行政程序法》的制定,具体行政行为的程序会受到越来越严格的规制。而有些行政事实行为本身就是具体行政行为程序的组成部分,是构成具体行政行为的子行为或辅助性行为,如执行行为是实现具体行政行为的一个程序。有些行政事实行为不涉及程序问题,如行政机关的暴力侵权行为。
无论是民事事实行为,还是民事法律行为,都是能直接引起民事法律关系发生、变更或消灭的行为,二者的区别在于民事事实行为是由于行为人的客观行为,而不是行为人的意思表示而发生法律效果的行为。而行政事实行为是相对于对外发生法律效力的具体行政行为而言,对外不具有法律效力,以产生实际效果为目的,影响行政相对方的权利、义务的行为。通过对民事事实行为的理论、具体行政行为理论和具体行政行为与行政事实行为区别的考察,可见具体行政行为与行政事实行为划分的理论和民事法律行为与民事事实行为划分理论显然是不同的。因此,不能简单的用民事法律行为与民事事实行为划分的标准来划分具体行政行为和行政事实行为。[32]
(四)行政事实行为的概念与特征
笔者认为行政事实行为,是指行政主体作出的对外不具有法律效力,但事实上可能对行政相对方权利和义务造成一定影响的行政行为。具体来说,行政事实行为具有下述特征:
第一,行政事实行为是一种行政行为。
行政行为一词,虽然名称相同,但它在各国的涵义不同。在法国,通说认为行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为。[33]《德国联邦行政程序法》第35条规定: “行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。”[34]在日本,行政行为一词,不是法令上的用语,而是学者和判例构筑的学术概念。[35]日本行政行为理论发展至今,通说认为:“行政行为是指行政活动中,在具体场合具有直接法效果的行政权力行为。”[36]不难看出这些国家和地区行政行为的涵义和我国具体行政行为的涵义基本相同。我国存在一个具体行政行为的概念,这个概念是法律上的术语,和德国、日本及法国的行政行为涵义基本相同。[37]在我国,行政行为是具体行政行为的上位概念,行政行为和具体行政行为的关系相当于台湾的行政行为和行政处分的关系。因此我国行政行为的概念必然与德国、日本、法国不同,是指行政主体行使公权力的各种行为,包括法律行为和事实行为。