二、行政事实行为的定位
关于行政事实行为的概念，各国都没有形成一致的观点。以至于有学者认为：行政事实行为本身就是一个内涵极不确定、外延又具有开放性特征的概念，因此如果学者们拘泥于对其概念的抽象界定并无十分重大的理论价值。”[⑰]对于这种观点，笔者不敢苟同。行政
事实行为既然是客观存在的，取消它就会造成这一概念所涵盖的那一类行为缺乏一个统一的名称，不但阻碍理论研究，而且对指导行政审判活动、保护行政相对方的合法权益也极为不利。
通过考察德国、法国、日本、英美法系、以及我国的台湾地区和中国大陆学者关于行政事实行为的界定， 笔者认为，要为行政事实行为准确定位，必须从以下几个方面入手：
（一）民事事实行为的理论
民法学界一直以意思表示要件为标准，把民事行为分为法律行为和事实行为。受此影响，行政法学界也有人以意思表示要件来划分行政法律行为和行政事实行为。正确界定行政事实行为，首先需要澄清民事事实行为的理论。[⑱]德国民法学界通说认为：“有法律意义的行为可以分为两类：一是大陆法系学者通常都很熟悉的法律行为,……另一是事实行为（Realakte）；法律行为与事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人的意图而产生法律后果，而前者的法律后果的之所以产生恰恰是因为行为人表示了此种意图，即法律使其成为实现行为人意图的工具。”[⑲]我国台湾地区的学者深受德国的影响，大多数学者认为，“事实行为者，基于事实状态或经过，法律因其所生之结果，特付以法律上之效力的行为也。”〔[⑳]以我国民法学界的主流观点：“所谓民事事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定客观上能引起事实法律后果的行为。”[21]我国民法学界对于民事事实行为的界定同其他大陆法系国家和地区民事理论上的概括大体相同。民事法律行为和民事事实行为作为引起民事法律关系发生的两类法律事实究竟有何不同呢？
首先，法律行为以意思表示为其必备要素，它本质上是行为人设立法律关系的外在表示。例如当事人为订立合同而发出的要约行为就是一种意思表示。而事实行为则完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果，因而客观法对事实行为的构成要件中也并不考虑不同行为人的具体意图内容。[22]例如我国台湾民法典
规定的占有的取得（第940条）、无主物之先占（第802条）、埋藏物之发现（第808条）、添附（第811条以下）、无因管理（第172条）等，只要事实上有这些行为，即能发生法律上的效果，行为人有无取得此种法律效果的意思，在所不问，这些行为都被称之为民事事实行为。[23]其次，民事法律行为以行为人的意思表示内容而发生法律效力。法律赋予法律行为以法律效力的理由，在于行为人欲其意思表示，也欲发生如此之效力。而对于事实行为而言，具有法律意义的，不是行为人的意图，而是行为的客观结果。也就是说，事实行为不存在当事人预期的意思效力问题，只要行为人的客观活动构成事实行为，依法就在当事人之间形成法律规定的权利义务关系。最后，法律行为的基本规则围绕意思表示而展开，主要涉及表意人的行为能力、意思表示自愿真实、意思表示内容合法、意思表示不违反社会公德和社会秩序、意思表示符合法定的形式要求等。例如，不具有法律行为能力人的意思表示则不能发生预期的法律后果。而事实行为的基本规则着眼于对法律关系成立有意义的事实要素的描述，通常包括：主观心理状态、行为的客观内容、行为所引起的客观后果、行为与后果的因果关系等。[24]故根据台湾民法典的有关规定，六岁的小朋友捕捉稀有昆虫时，因先占取得所有权（第802条）；九岁的小朋友掘地发现埋藏的钻石，亦能取得所有权（第808条）；13岁的小朋友为邻居代收信件，系无法律上的义务，而为他人代为管理，得成立无因管理（第172条），这些行为不考虑意思表示的规定，只要符合法律规定的要件即发生法律效果而被称为事实行为。[25]
（二）具体行政行为的理论
行政事实行为是否和民事事实行为之间有一定的联系呢?民事事实行为的理论是否适合于行政事实行为呢？[26]这要从分析行政事实行为、具体行政行为的关系入手。[27]行政行为以是否对外发生法律效力为标准可以划分为行政法律行为和行政事实行为。行政法律行为是指行政主体作出的以对外发生法律效力为目的行政行为，包括抽象行政行为和具体行政行为。具体行政行为是行政法律行为中最为重要的一个类型。因此，本文只考察具体行政行为和行政事实行为的关系。值得一提的是，国外的行政法理论中提到的行政事实行为，也是和具体行政行为（行政处分）相对应的概念。
具体行政行为在行政作用上，是行政主体使用最广泛、最能将行政权具体化、而且是
数量最多的行政行为。我国的《
行政复议法》、《
行政诉讼法》、《
行政处罚法》、《
国家赔偿法》都是围绕着具体行政行为而建构起来的。而且，这一范畴也是行政许可、行政强制、行政确认、行政检查、行政物质帮助等各类行政行为的‘统合化’或者说是‘型式化’。根据我国《
行政诉讼法》和《
行政复议法》的规定，在所有的行政行为中，唯有对具体行政行为不服方可提起行政诉讼或者行政复议，否则，将会由于不符合受案范围而不予受理或予以驳回。当然，随着法治之完善，行政诉讼和行政复议的范围都可能扩大到不仅仅是具体行政行为，但是，这并不意味着具体行政行为的功能在救济法上的丧失，具体行政行为仍然与诉讼的种类有着密切的关系。具体行政行为一词并非系我国学者首倡。具体行政行为的概念始见于1826年的德国行政法学说，建构成型则首推19世纪有德国行政法学之父美称的奥特·玛雅。奥特·玛雅将行政行为定义为“行政对属民在个案中所为，何者对其为法之要求之官方表示。”[28]我国学者将此称为具体行政行为，德国学者称之为行政行为，我国台湾地区的学者称之为行政处分。虽然称呼不同，但其内涵是基本一致的。在德国以及我国的台湾地区，关于具体行政行为的含义，都有立法上的规定。根据德国现行《行政程序法》第31条第一款之规定：“行政行为是指行政机关在公法领域内，为规制个别事件，直接对外发生法律效力为目的，所为的各种处置、决定或其他之公法措施。”我国台湾地区的《行政诉愿法》和《行政程序法》均规定：“行政处分,是指中央或地方机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果的单方行政行为。”在我国具体行政行为也是一个具有法律意义的概念，然而，究竟何谓具体行政行为，法律既没有作出界定，理论界至今也没有一个非常权威的定义。[29]
