日本学者的完全补偿说认为,“补偿必须将不平等还原为平等,即对于所产生损失的全部进行补偿”。[59]按照日本
宪法第
29条第3款规定,需要补偿全部损失,即补偿被收用财产的一般市场交易价格。以前,完全补偿说(旧完全补偿说)认为,像将来废止构成既存财产法秩序的某种财产制度由国家一齐收缴某些财产那样,使财产权社会化的情形,需要完全补偿。而现在的完全补偿说将伴随社会化立法的补偿情形排除在该范畴之外,即置于
宪法第
29条第3款的范围之外,仅意味着对其他财产权的侵害需要完全补偿[60]。一般认为,政府在道路的扩建等公共建设中征用土地或拆迁房屋,即在既存的财产权秩序下要求特定的人作出“特别的牺牲”,要实现完全补偿。如日本现行《土地征用法》第77条和88条就规定了彻底的完全补偿原则。
在现代美国,法院对正当补偿的确定,通常依据财产被征用时公正的市场价值(Fair market value )对财产所有者的损失进行评估[61]。美国最高法院一般认为,公平的市场价格是通常可接受的公平补偿的衡量标准。所谓公平的市场价格是买卖双方在无强迫情况下,经验丰富、信息灵通的买方愿意付给卖方不动产的价格[62]。法国公用征收法典规定,“补偿金额必须包括由于公用征收产生的全部直接的、物质的和确定的损失在内。”据此,具备上述性质的损失必须全部补偿,而和公用征收没有直接联系的间接损失、精神上和感情上的损失以及将来可能发生的不确定损失,则不在补偿的范围之内[63]。
2.适当补偿说
适当补偿说,又称相当补偿说,该说认为,
宪法关于正当补偿的规定并不一定要求全额补偿,只要参照补偿时社会的一般观念,按照客观、公正、妥当的补偿计算基准计算出合理的金额予以补偿就足够了[64]。相当补偿说则认为,在补偿时必须综合考虑对财产权限制的目的、必要性以及受侵害利益的性质与程度,依照当时社会的一般理念,给予客观、公正、合理的补偿金额,便可被认为是适当的,不一定要求全额补偿。日本学者田中二郎博士指出:“何为正当的补偿,必须考虑承认具体的权利侵害的法律目的以及侵害行为的形态,根据受侵害利益的性质及程度,依照当时可以予以补偿的社会一般理念,从社会性正义的视角出发,来判断、决定是否在客观上是公正、合理的[65]。
德国基本法第14条第3款则规定:补偿应当“经公众利益和关系人权益的适当斟酌予以确定”。显然,该法要求立法者在规定补偿时,应当对公共利益和被征用者的个人利益之间进行公平的衡量,既不偏重公共利益,也不牺牲个人利益,而是将这些利益均视为同等级的价值因素予以斟酌。这种规定十分抽象、含糊。为明确起见,符合目的性的作法是:首先审查“完全的”补偿,也就是说,在没有扣除的情况下,应当给付多少,补偿应当与财产损失平衡,计算根据是考虑被征用财产的价值,这里的关键是流通价值(市场价)。通常应予完全补偿的根据至少包括:(1)财产保障本身;(2)负担平等原则;(3)以市场原则和竞争原则为根据的现有市场秩序。只有在例外的情况下,才考虑“减少补偿”。[66]
3.完全补偿与适当补偿的趋同
持适当补偿观的学者认为,法律可以规定对人民受损权益的补偿,不必一定以全额补偿,而是可以权衡侵犯人民权益的公共需求、国库的能力等,给予相当的补偿。事实上,这种理由并没有真正的说服力。实际上,在西方国家完全补偿和适当补偿的区别是相对的,甚至在很多情况下是一致的。故德国著名学者W.韦伯即认为所谓公正补偿、适当补偿、全额补偿都是一致的。因为即使在
宪法明文规定适当补偿的魏玛时代法院就已适用市价全额价作为补偿的原则,而且全额补偿实际上也是补偿的最低原则[67]。何谓全额、何谓适当从某种意义上来说,都是一种主观判断,两者在很多情况下只是措辞不同的问题。因为很多情况下,适当、公正就意味着给予全额补偿,也只有给予全额补偿才是适当、公正的。在日本,“实际上,除了农地收买以外,在其他为了公共利益而征用或限制个人私有财产的情形下,无论采取完全补偿说还是相当补偿说,损失补偿的内容基本上没有什么不同。”[68]因此,完全补偿和适当补偿的区别是相对的,甚至在许多情况下只是措词的不同而没有实质上的差异,适当、公正就意味着全额补偿,也只有全额才能被认为是适当的、公正的。
因此,现在的补偿学说一般以完全的补偿为原则,只有限于社会改革立法等存在例外的合理理由时,才认为较低的额度补偿就足够了。实际上,无论是完全补偿说,还是适当补偿说,在实际执行时往往可以本着对公正原则的理解,对受害人作出基本一致的补偿给付[69]。比如在日本,以前对于私有财产权侵害和剥夺的补偿,主张比完全补偿稍低的标准。而现在,对于以社会化为目的的财产收用,认为比完全补偿低也是可以的;而对于社会化目的以外的财产制约,也主张应该完全补偿客观的价格金额。也就是说,现在的相当补偿说,以完全的补偿为原则,只是限于社会改革立法等例外地存在合理理由时,才认为较低额的相当补偿便足够了[70]。这样一来,这两种学说在关于既存的财产法秩序范围内个别侵害的补偿方面[71],都认为需要进行完全的补偿。二者的对立仅限于以变革该秩序本身为目的的侵害补偿方面[72]。
从德国征用补偿范围的历史变迁中,亦可以清楚地看出完全补偿和适当补偿趋向一致的趋势。在19世纪的古典征用时期,从绝对性的保障私有财产为出发点,为抑制国家公权力的肆意侵犯,则要求征用必须给予全额的补偿方可。及至确认财产权社会义务性的魏玛时代,魏玛
宪法采用了更具弹性的适当补偿模式,来决定征用补偿的额度,立法者即可以权衡公益的要求,以参酌当事人的财产状况,而来制定各种不同程度的征用法律,而不必拘泥于以往的、偏重于保护被征用人权益的全额补偿。不过在实务上,魏玛时代的帝国法院却认为公共福祉太过抽象空泛,无法作为实务中评判征用补偿额度之标准,拒绝了这种“适当”补偿的见解,仍主张全额补偿的原则。二战后的德国,虽然立宪者承袭魏玛
宪法的思想,欲将“补偿额度(标准)”付诸立法者裁决,但德国只是在战后数年的艰苦岁月里产生过未全额补偿当事人的立法例,经济复兴之后则又回到了全额补偿的理念之中。基本法中关于征用补偿必须经过公益与私益的公平衡量程序实际上已经为注重完全损失的“市价补偿”原则所取胜代[73]。由此,基本法规定的“适当补偿”原则在实际的运用中被赋予了同“完全补偿”一致的内涵。
(二)公正补偿原则的操作性标准
综上所言,拆迁补偿应以完全补偿作为补偿的原则。然而,在具体的实务中,到底如何估算补偿?
在美国,公正补偿可以被定义为不动产被征用时的公平市场价值。被国家征用的不动产的补偿金以不动产的整体价值为基础,包括它的各个组成部分。公平市场价值可以被定义为:双方在无任何强迫下,经验丰富、信息灵通的买方愿意付给自愿出售其不动产(包括土地和建筑物等被认为是不动产一部分的其他附属物)的卖方的价格。考虑市场价值,一般以不动产在近期内最有可能的,最充分的和最优的用途为条件,其中被审查的因素包括:
①市场需求;②该地的经济发展;③商家或个人开发土地的某种用途的详细计划;④被市区划分法令(zoning ordinance)许可的用途;⑤与规划相一致的方式已开发地区的情况;⑥征用时不动产的实际用途[74]。
在美国,具体的补偿标准往往都是由法院在个案中予以确定,归纳起来较为复杂。而中国是一个成文法国家,且法院的公正与独立尚不足以完全信赖。因此,我们不妨参照德国的做法,因为德国有相应的立法可供直接参照。目前德国联邦有关征用补偿法律中最重要的,便是1960年6月23日通过《联邦
建筑法》。这个制度成为目前德国法征用补偿的主流。
建筑法规定了三项补偿:实体损失、财产的不利益以及特别不利。[75]
(三)估价机构
估价机构的公正对于公正补偿至关重要。观之法国、德国、美国、日本和台湾地区之征收补偿评估确定程序,大致可分为两类:一类如法国、美国由法院来确定补偿金额;另一类如德国、日本和台湾地区的独立的评估委员会确定。前者如美国,征收双方当事人均可委托独立的评估师评估,提起征用补偿诉讼一般包括审前准备、庭审辩论、法庭估价、补偿判决等程序。管辖权通常在不动产所在地的地方法院。法庭上财产所有人可以抗辩,负责损失补偿之举证,征用机关负责征用目的、手段合法之举证。一般由普通公民组成的民事陪审团来确定“公平补偿”的价金数额[76]。1935年以前,法国公用征收陪审团来确定补偿金额;今日确定补偿金额的权力则属于公用征收法官[77]。后者如德国“地价评估委员会”、日本“征用委员会”、台湾地区“标准地价评议委员会”等,可以接受当事人、利害关系人、法院及有关行政机关的委托,来对系争地价作一个评估,同时也对实质损失及后果损失的额度,确认其范围。值得注意的是,在德国,委员会所作出的任何评价结果并无强制力,因此,征收机关仍有权对征收补偿的数额作出决定,而且法院在审理时,也可以自行确认补偿数额[78]。由于对于征收机关的补偿裁决不服可以上诉,实际上将最后的决定权交给了普通法院。到这里,两类补偿金额确定程序实际上殊途同归。此外,如协商前置、事先补偿、公平市价补偿也是上述五个国家和地区补偿程序的通例。