第二、罪过说。认为应当把期待可能性作为故意、过失的构成要素，是故意过失的基础，有期待可能性就有罪过心理，否则就无罪过心理，不成立故意或过失。其基本理由是，故意、过失是责任的种类或形式，责任论中的故意、过失就是责任故意与责任过失，如果缺乏期待可能性就没有故意责任与过失责任，当然也就不成立故意或过失。[10]洛伊登海尔、泷川幸辰等都持这种观点。然而批评者认为，期待可能性是一种客观的责任要素，只能根据客观事实进行判断，与行为人的主观内容没有直接的联系，而故意与过失是一种主观责任要素，二者是有区别的；其次，就故意与过失本身的含义而言，故意是指对犯罪事实的认识与容认，过失是指对注意义务的违反，故意与过失的成立不应当包含期待可能性的要素。
　　第三，例外说。认为责任的基本要素是责任能力、故意或过失视为责任的原则要素，期待可能性的不存在是责任的例外要素。主张这一观点的是日本学者佐伯千仞，他认为只要具有责任能力与故意或过失，就可以推定责任的存在，但这不是绝对的，存在着例外情况，例如，亲属间的藏匿人犯罪或赃物罪。在这种情况下，虽然有责任能力以及故意过失，但是由于存在特殊情况缺乏期待可能性而阻却责任。换而言之，责任能力与故意过失是积极的责任要素，缺乏期待可能性是消极的责任要素。然而批评者认为该说不能说明期待可能性小时，对减轻责任所起的作用。
　　以上三种学说中笔者同意第三种观点，即期待可能性是责任的例外要素。因为首先期待可能性是一种客观要素，与行为人的内心心理因素明显不同，将它解释为与故意过失不同的一种责任要素是具有合理性的。罪过说中将期待可能性作为故意过失的构成要素，不仅混淆了这两类不同的责任要素，而且其用期待可能性的有无来度量罪过的做法也是不妥当的，二者之间没有必然的消涨关系。其次，期待可能性的判断并不是每一件案件中都必须面临的常态，如果按构成要素说将其作为与责任能力、故意过失并列要素的话，会导致控方证明责任不必要的扩大。正如黄丁全博士所言“期待可能性在责任的判断上固然有调节法律与现实摩擦的安全阀作用，但是并非在每一个具体案例中，都有发挥效用的可能及必要，而应于特殊的案件中加以援用……”[11]因此笔者认为期待可能性应当作为责任的例外要素存在于犯罪论体系中。
　　（三）、期待可能性的适用范围
　　期待可能性的适用范围是指期待可能性作为责任阻却事由在什么范围内适用的问题，包括：其一，无期待可能性是否可成为超法规责任阻却事由；其二，无期待可能性是过失还是故意行为的阻却事由。

第 [1] [2] [3] [4] [5] 页 共[6]页