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中国行政法学的外国法渊源

  日本也是我国法学界关注最多的国家之一。杨建顺、朱芒等多位学者曾留学日本,中日学者往来频繁,东亚行政法学会等组织也为中日行政法交流提供了渠道。目前,已经翻译出版5本日本行政法著作和一本介绍日本行政法的著作。[34] 据宋华琳和苏苗罕两位博士的整理,在1977年至2005年中国大陆学者译介的外国(比较)行政法的文章和著作中,日本题材的几乎与美国相当(见附录4)。但在文章中引用日本文献,与美国相比有明显差距(见附录5)。虽然中国行政法在她的婴幼年时期深受日本影响,但在最近20多年,日本行政法提供给中国的理念似乎不多。行政指导可能是少数鲜明地打上日本烙印的概念和原理之一。
  从翻译的教科书看,对德国行政法的介绍是最多的,甚至超过日本。[35] 相应地,在文章中引用德国文献,2002年以来有明显增长(见附录5)。但由于语言的障碍,研究德国行政法的学者群体较小,对德国行政法的专题讨论与译著数量也不成比例。尽管如此,德国法上的“法律保留”、“法律优先”、“特别权力关系”、“比例原则”、“信赖保护原则”等概念和原则,先是间接、而后直接地被中国学者所知悉和接受。
  在五个主要的西方国家中,对法国行政法的了解最贫乏。王名扬的《法国行政法》几乎代表了大陆学者在该领域的全部知识。[36] 那些早期引进的知识和概念,如行政法院、公务理论、公务法人等,曾经激发了中国学者的学术想象力和争鸣;[37] 而今,学界对法国行政法的最新发展却几乎一无所知。对英国行政法的了解也存在比较明显的“时间差”。[38] 这个拥有一连串为我们所熟悉的名字和名词的国度,现在却让我们感到如此陌生。如果不是王名扬、韦德的两本著作,英国行政法几乎要从人们的视线中消失。考虑到法国和英国是行政法不同传统的母国,这种状况是令人非常遗憾的。
  总体而言,中国当代的行政法学界,犹如多国行政法的一个国际大卖场,各种不同的概念、原则和制度纷纷在这里被展出、被购买。行政法学兼收并蓄,形成了以大陆法传统为骨架、注入英美法因素的一个混合体。在应松年教授主编的210多万字的《当代中国行政法》(中国方正出版社2005年)中,既有单独的行政行为法编,又有单独的行政程序法编,显然是大陆法和英美法两个不同传统的融合。这种影响开始渗透到行政立法中。《行政处罚法》和《行政许可法》这两部堪称独一无二的立法,也可以看作是不同法律传统影响的结果:行政处罚和行政许可这种单独立法似乎承继和发展了大陆法国家的行政行为分类的传统,而其中的解决方案(特别是对程序的倚重)显然受到普通法传统的影响。在行政立法研究组起草的《行政程序法(试拟稿)》中,我们同样看到大陆法和英美法不同传统的交集。
  四  总结与反思
  自上个世纪初行政法学在中国滥觞,它始终紧密追随外国行政法,并笼罩在外国法的强烈影响之中。外国法的学说和制度构成了中国行政法学重要的智识渊源,也构成行政法学研究中的正当性依据。从第一批中文行政法著作到今天数以十计和千计的译介、讨论外国法的书籍和文章,从我们所使用的行政法概念到我们所信奉的行政法原则,无不证明这一点。行政法学论文中引用外国文献的庞大比例,恐怕更是任何一个法治发达国家的学者难以想象的!中国学者对外国学说和制度的重视,从根本上讲是我们作为法治后发达国家在特定阶段的产物。它也构成中国行政法学在这一阶段的重要特征。在可预见的未来,这种趋势仍将延续。
  对不同国家行政法的选择性继受,反映了中国行政法学界的整体价值取向。在中国行政法学一个世纪的源流中,先是日本行政法主宰,后是苏维埃行政法昙花一现;最近20年来,西方行政法声势浩大,其中尤以美国法最盛。中国学者在不同时期对不同国家行政法的偏重,有着地缘(清末民初赴日研习法政)、语言(对英语国家的普遍重视)和官方意识形态(对苏维埃行政法的移植)等多方面原因。但学者群体自身在法治建构中的价值取向似乎更有解释力。无论是取法日本、照抄苏联还是借鉴美国,学者群体可能都有“**的今天就是中国的明天”的潜意识指引。这种潜意识帮助克服地理和语言的障碍,并一定程度上超越官方意识形态。同时,它也反映了学者群体的偏见,导致对于中国景况相似的转型国家和发展中国家甚少关注,甚至对中国正在发生的行政法实践也可能视而不见。这种超前意识在一定程度上造成了理论与现实的脱节。当我们的眼光盯着西方的理念和制度时,殊不知我们的双脚却仍然踩在中国现实的土地上。
  对外国行政法的研究,在广度和深度上都还存在明显的不足。从整体上,对外国行政法的了解还停留在译介外国教科书和法律文本的层面上;对于一个外国法律制度的社会背景、历史演变和实践状况,则很少关注。[39] 我们所得到的书本的知识多于实践的智慧,常常知其然而不知其所以然,甚至讲不清具体问题的究竟(例如行政许可、应急法制或者城市规划)。在引用外国文献之风盛行的另一面,却是引用资源的单薄。所引用的外国行政法文献,明显集中在王名扬的 “三部曲”以及韦德、盐野宏、毛雷尔等人的少数译著上,基本上为二手资料。从1993-2005年的《行政法学研究》中,援引原始文献的只有257次(不包括专门介绍外国法的文章),只占引用外国文献(不包括我国台湾)总数的4.5%(见附录5)。法学文章中引用外国原始文献比例偏少,暗示大多数作者尚不具备深入研究外国法的能力。即使引用二手文献,绝大多数也是引证教科书型的译介著作,而相当数量的高质量的论文基本上被忽视了。[40] 这可以部分地归咎于检索工具的落后,但也暴露了学界的浮躁。在这样的意义上,王名扬的“三部曲”以及韦德、盐野宏、毛雷尔等人的译著被如此密集地引用,是作者和译者的大幸,却是学界的不幸。


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