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中国行政法学的外国法渊源

  在这场洪流到来之前,通过对日本法学的继受,行政法学的理论框架和概念体系基本上奠定了。当代行政法学的理论范畴,例如总论和分论,行政法关系和行政法原则,行政组织法、行政行为法和行政救济法,在30、40年代的著作中即已定型。我们今天使用的大部分行政法学概念(其中包括40余个核心概念,见附录3),如行政法、行政权、行政法关系、行政行为、行政行为的效力、(行政)自由裁量、法定程序、行政诉讼、行政救济等,在民国时期即已确立。甚至被普遍认为是当代中国行政法所独创的“抽象行政行为”和“具体行政行为”的区分,在民国著作中就已出现。[14]  中国行政法学在她的婴幼年时期对日本法的继受,也塑造了它大陆法的基本骨架。
  中华人民共和成立后,旧法统终结,旧学理遭到批判。然而,到了法学研究恢复、当代行政法学初创的时期,那些图书馆中尘封的民国法学著作却成为一笔珍贵的遗产。不少行政法学者看过这些著作,并借鉴了其中的一些研究成果。[15] 王名扬教授在编写《行政法概要》“行政行为”一章时,参考了他上世纪40年代在武汉大学教书时的讲稿。[16] 通过这些桥梁,民国时期行政法的核心概念和理论体系对当代行政法产生了直接的影响。由于这种学术发展的路径依赖,虽然中国大陆在晚近受到英美法的浸润,行政法学基本上还保留着大陆法的骨架。
  进入1980年代后,中国大陆行政法通过借鉴我国台湾地区的学术成果,在一定意义上延续着大陆法系的传统。尤其在中国大陆行政法的初创时期,台湾地区的行政法学受到大陆同行的高度重视。一些图书馆曾以“海外中文图书”的名义引进了一批台湾学者的法律著作,例如管欧的《中国行政法总论》(蓝星公司1981年)、林纪东的《行政法新论》(三民书局1976年)等。[17] 从1997年开始,“海峡两岸行政法学研讨会”一年一次,在两岸轮流举行。[18] 台湾学者翁岳生主编的巨著《行政法》和陈新民的《中国行政法学原理》分别在大陆出版。以之为代表的学术交流,也增进了大陆学界对台湾行政法、进而欧陆行政法的了解。
  二  由盛而衰的苏维埃行政法
  1950年代的中国,是苏联法学一统天下的时代。[19] 苏联专家司徒节尼金(С. С. Студеники)等分别在中国人民大学、北京政法学院等校讲授“苏维埃行政法”,由中国学生记述和整理。中国人民大学国家法教研室组织翻译了4本苏联的行政法著作。[20] 它们在当时翻译的全部苏联法学著作中只占一个极小的比例[21],却几乎是当时行政法学的全部内容。经过20多年的停顿后,随着我国法学研究的恢复,翻译苏联行政法的工作继续进行。[22] 南斯拉夫、波兰、保加利亚等东欧社会主义国家的行政法,也有一些译介(参见附录4)。直到80年代中期,苏维埃行政法即使不是“外国行政法”的主流,也是一个重要部分。
  这些具有浓重的“管理论”色彩的著作,相当符合我国当时的社会状况和意识形态,很快被中国当代的行政法学者吸收。在这些著作中,行政法的观念被描述为国家管理的法,是为保障国家政策的贯彻,是整个社会管理的一部分;行政法的渊源高度弥散,包括主管部门颁布的各种工作指示和规范性文件,但排除所有的不成文法;国家管理的基本原则多为政治层面的原则,法治原则并不被着重强调。[23] “这时的行政法,更多情况下,是在一个金字塔型科层官僚体系下,展开的行政去规制社会之法。”[24] 在80年代前期的一些行政法著作中,我们能够清楚地辨析苏维埃行政法的影响。[25] 苏维埃行政法无疑构成我国当代行政法学初创时期的一个重要知识源头。
  进入1990年代后,对西方国家行政法了解和研究增多,而对苏维埃行政法的关注和研究趋向衰落。根据宋华琳和苏苗罕两位博士整理的文章目录统计,80年代介绍苏联行政法的文章和译文多达35篇,虽然明显低于日本(71)、美国(56),但与法国(40)、英国(29)大体相当,明显高出联邦德国(12);进入90年代,总共只有4篇(分别为1990-1992年)。[26] 由于同样的原因,对东欧社会主义国家行政法的介绍,80年代还能零星见到几篇(保加利亚4篇、波兰3篇),90年代以后几乎完全消失。苏联解体后,对俄罗斯行政法的研究出现了10多年的沉寂,直到2002年以后才得以恢复陆续。[27] 不仅如此,法学论文中引用苏联或者俄罗斯行政法的文献变得非常罕见。自1993年《行政法学研究》创刊至今,苏联(包括俄罗斯)著作或者法律在全部文章中仅仅被引用了10次(见附录5),而同期引用美国文献达到652次。
  与之同时,中国学界对苏联行政法所反映的理念进行了深刻的反思和批判。当行政法学界为“控权论”和“平衡论”展开激烈争辩的时候,他们却把矛头共同指向苏联行政法所代表的“管理论”。即使此后,“新管理论”被引进后,它们所持的理念和所用的词汇(如“公共选择”、“行政政策”),与当初苏联的法学早已不可同日而语。除了“行政法主体”、“行政违法”、“行政责任”等概念,苏维埃行政法对中国行政法学曾有的影响,几乎被完全抹去痕迹。作为一个苏联的继承者,俄罗斯的经验(例如社会转型中国有资产的管理)无疑值得中国的行政法学者珍重,俄罗斯的行政法学在中国必定会有它应有的地位。但是,就今天而言,它显然不是。
  三  西法东渐,五国丰登


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