也评许霆案：任何人不得做自己案件的法官
刘加良
【全文】
2008年2月22日，许霆ATM恶意取款一案在广州中院重新审理。此前，许霆因涉嫌盗窃罪于2007年11月20日被广州中院一审判处无期徒刑；2008年1月9日，广东高院裁定撤销许霆案的一审判决，发回广州中院重新审判。自2007年11月至今，许霆案一直被社会公众和新闻媒体高度关注，并被法律专家评为2007年度十大影响性诉讼之一。许霆案能够成为社会公共事件的主要原因在于盗窃罪之法定刑的立法设计有悖平等原则、ATM能否解释为金融机构的争议以及许霆的打工者身份。以许霆是否构成犯罪、重罚是否正当为观察视角的评论可谓铺天盖地，唯独难见针对许霆案之诉讼程序的审慎省视。笔者认为，作为一个促进中国法治进程的影响性个案，许霆案的诉讼程序应当完美无瑕、无可挑剔。然而，事实并非如此。
许霆在实施盗窃行为时除了有一个打工者的身份外，还有一个广东高院之保安的身份。正是这后一个身份使得广东高院与许霆之间存在利害关系，进而使得广东高院即便在现有的制度框架内也不应作为许霆案的终审法院。如此判断的理由在于：若许霆到广东高院做保安采取的不是劳务派遣的方式，则广东高院与许霆之间存在劳动关系——用人单位与劳动者之间的关系，这一关系以平等性为主要特征，但也带有强烈的隶属性质，这些决定不能使用“没有”或“一般”之类的语词来判定广东高院与许霆之间的利害关系。若许霆到广东高院做保安采取的是劳务派遣的方式，虽然与许霆之间存在劳动关系的是劳务派遣单位而不是广东高院，但是许霆与广东高院之间依然存在的服务与被服务、服从与被服从的关系决定同样不能使用“没有”或“一般”之类的语词来判定广东高院与许霆之间的利害关系。司法公正是诉讼程序的灵魂与存在方式，程序公正是司法公正的应有之义，“任何人不得做自己案件的法官”是程序公正的最起码要求。“法官是否在做自己案件的法官”并不需要很高的证明标准，只要无法排除一般人的合理怀疑，就可以做出肯定性认定。诉讼回避制度正是“任何人不得做自己案件的法官”这一程序公正之最起码要求的具体外化。因为与许霆之间存在无可否认的、且不能假装视而不见的利害关系，所以广东高院应整体回避，不应作为许霆案的终审法院。
然而，我国现行刑事诉讼回避制度的适用主体主要是侦查人员、检察人员和审判人员，这说明我国现行的刑事回避制度实质上只是一种个别回避制度，不能用于解决侦查机关、检察院和法院作为法人主体时的整体回避问题。但是，整体回避这一在回避制度的现有框架内部无法解决的问题可在其外部借助管辖变更制度来解决。《最高人民法院关于执行<
中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第
18条规定：有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。第22条规定：上级人民法院在必要的时候，可以将下级人民法院管辖的案件指定其他下级人民法院管辖。根据这两条的规定，广东高院在第一次审理许霆案时曾有两种可避免违反回避制度之指责的选择。一种选择是请求最高人民法院亲自管辖或由最高人民法院指定其他高级人民法院管辖；另一种选择是在发回重审时指定广东省内的基层人民法院管辖。前一种选择是最优的，可让广东高院彻底避嫌。相比之下，后一种选择是次优的，虽然这种选择可让广东高院不成为许霆案发回重审后的终审法院，但其因广东高院违背回避制度先于裁定发回重审并指定管辖而带有以后无法消除的程序瑕疵。令人十分遗憾的是，截至目前，广东高院既没有采取最优的方案，也没有采取次优的方案，而不适格的广州中院却在2月22日重新审理了许霆案。重审判决作出后，若许霆上诉或检察院抗诉，但愿现行法已有明确规定的管辖变更制度不再次被无视，但愿广东高院不继续犯错！
