(三)实体程序分立的必要性
中国现行法制体系基本上形成了以
宪法为根本法,以
刑法、民法和行政法为实体,以刑诉法、民诉法和
行政诉讼法为程序法的基本格局。我国行政法学界现在仍然坚持行政实体法与程序法不分的观念,这与我国现行法律部门的基本格局不相符合。确切的说,我国目前行政法学理论体系既未反映业已形成的法律部门划分的现状,甚至已经落后于行政法制建设的实践。当一种法学理论不能反映某一法律制度的实际情况时,势必影响其指导作用,那么对这种法学理论的变革就成为必要。同时,应当强调的是,我国自古代以来就有重实体轻程序的观念,把程序看成次要的,可有可无的。所谓实体和程序不分,在我国就等于仍然主张实体优先,行政程序法难以取得独立的法律地位并得到应有的重视。所以,从建立健全我国行政程序法制出发,尽快将行政程序法学从我国行政法学体系中分离出来,作为和行政实体法学和行政诉讼法学同等地位独立存在,也是完全必要的。
从完善行政法学自身的体系看,实体与程序的分离也是必要的和可行的。首先,实体与程序的分离是人类对法律现象认识的一个深化,是法律分类学研究的总结出的一个优秀成果。无论如何,从不分到分是一个历史进步。也许在未来的某个时候,从分到不分又是一个历史进步。其次,我国现行的行政法学教材的行政法观念和体系无法对行政法现象作出科学的、合乎逻辑的解释。我国行政法学界对行政法的解释主要有两种方式:一是从内容上来理解行政法。认为“行政法是关于国家行政组织及其行为以及对行政组织及其行为进行监督的法律规范的总称。”[48]二是从调整对象上来理解行政法。把行政法定义为调整行政关系以及在此基础产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。[49]笔者认为对行政法的第一种解释仅仅说明行政法的包含了哪些内容,并没有说明行政法为什么包含这些内容,更没有将实体和程序分立;第二种观点虽然从强调对象上来理解行政法,想从行政法调整对象的特殊性上来证明它是行政法,而不是别的什么法。但由于持这一观点的学者把行政法的调整对象表述为完全不同的两种关系,即行政关系和监督行政关系,不但未将实体与程序相区别,也很容易使自己陷入行政法是调整综合社会关系的综合说的泥潭。尽管持这一观点的学者的出发点是好的,即强调对行政监督的重要性,但关键看怎样强调。不能因为监督关系重要,就不管它是实体的还是程序的,是内部的还是外部的,是
宪法调整的关系还是由部门法调整的关系。事实上,监督行政关系是非常复杂的。人民法院对行政机关行政行为的监督关系主要是行政诉讼关系,这种关系本身就具有特殊性,而且自成体系,不宜包含在其他关系之中。而且正是因为它的特殊性,有不同实体法的
行政诉讼法来调整,完全没有必要把这种行政诉讼关系机械地、人为地同行政实体法调整的行政关系混合在一起。行政系统内专门的监督机关[50]和上级对下级的监督关系,实际上是一种内部监督关系,它本身就是行政关系的一种。没有必要再把它排除在监督关系之外,再起个监督关系的别名。当然,议会和检察机关对行政机关有监督关系,但这是否属于行政关系和监督行政关系值得研究。因为议会对一府两院的监督关系显然是
宪法层面上讨论的问题,属于根本大法调整的对象。而检察机关对行政机关及其工作人员的监督主要在刑事方面,已经有刑事法律加以调整,不宜再作为行政法调整的对象。而行政机关工作人员违反政绩的行为则由行政监察机关按照内部行政关系处理,不属于检察机关管辖的对象。如果说人民检察院参与行政诉讼,作为法律监督机关既可以监督人民法院,也可以监督行政机关,但前者是监督法院的,自然不属于监督行政关系,而后者虽然可以监督行政机关,但要看行政机关及其工作人员的行为性质是违法还是违纪。如果触犯刑律,就自然不属于行政法调整的问题;如属于违纪,则属于内部行政关系的性质,检察机关则不宜直接行使监督权,构不成监督行政关系。
我国行政法学界主张的诸法合体的行政法观念所遇到的困难还不仅仅限于对行政法概念的理解方面,在行政法的特点、行政法的原则、行政法学体系方面,难以自圆其说的矛盾相当突出。总结上述存在问题的总根源,就在于行政法在学科分类上存在重大弊端。笔者近几年来在行政法教学和研究上深感这一弊端对我国行政法制的健全和行政法学体系的完善及其不利。而把行政法划分为行政实体法、
行政诉讼法和行政程序法,并在此基础上建立三个独立的行政法学体系分支,即借鉴了刑事、民事法律部门划分的成功经验,又体现了行政法学在制度和学科体系上的特色,也完全能够解决行政法因诸法合体而带来制度上和理论上的困惑。
(四)行政法学体系划分的理论构想
笔者对行政法部门划分和学科分类的具体构想是行政实体法主要有单行的行政管理法律、法规和规章构成,没有完整统一的法典。其内容主要涉及内部行政管理法和外部行政管理法两大方面。内部行政管理法主要由行政机关组织法、国家公务员法以及行政编制法等构成;外部行政管理法的内容十分广泛,涉及国家政治、经济文化和社会生活的各个方面,具体由国防、外交、国家安全、公安、国民经济管理、土地、矿产、交通、城建、房屋、工商、税务、海关、新闻、出版、文教、卫生、环保等方面的单行的管理法、法规和规章构成。作为研究行政实体法的行政实体法学,一般把行政实体法理解为调整行政关系的法律规范的总称,其特点在形式上表现为缺乏一部完整同一的实体性法典,其规范的表现形式多、数量多;内容上表现为所调整的行政关系的单方面性、广泛性、不稳定性、优异性以及行政主体和权利义务的特定性等。在学科体系上可以按照总则和分则的体例设置。总则部分主要包括行政实体法的基本原理、行政主体、行政职权、行政职责、行政行为、行政赔偿与补偿等内容;分则部分也即部门行政法部分,可按行政管理部门的不同来加以划分。如公安行政法、交通行政法、工商行政法、税务行政法、资源行政法、民政行政法、土地行政法、海关行政法、教育行政法、文化行政法等,其内容主要是运用行政法总则的原理阐释各个部门行政法的问题。这方面,我国行政法学界已经有了一些尝试。[51]