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行政程序法的法典化不等于行政法的法典化——兼评《中华人民共和国行政程序法》(试拟稿框架)

  随着我国行政诉讼法的颁布和实施,在1990年前后出版的一批由罗豪才、应松年教授主编的行政法教材开始把行政诉讼法从原来的行政法体系中分立出来,以解决行政实体法与行政诉讼法不分的问题。[40]应当说,这一时期是中国大陆行政法制和行政法学的大发展时期,也可以说是中国大陆行政法学界对行政诉讼法研究的一个鼎盛时期,它直接导致了中国第一部完整、统一的行政诉讼法典的诞生。毫无疑问,从这一部法典诞生之日起,行政实体法与行政诉讼法这一司法程序法的分立已成为不争的事实,已经向刑事、民事法律部门一样完成了实体法与司法程序法分立的历史任务,无论是在法律部门的划分还是行政法学理论体系的分类方面都是如此。随之而来的,中国大陆行政法制建设和行政法学研究的主要任务应当转向行政机关行政活动的程序。不幸的是,随后不仅在行政程序立法方面进展不大,而且行政实体法和程序法分立方面的理论研究又出现了倒退。直到1996年,全国人大才通过了一部行政处罚法,仅仅对行政处罚程序作出了规范,其他行政程序至今尚无着落。在这一期间的行政法学研究上又重新把行政法定义为调整行政关系和监督行政关系的法律。[41]这不仅把行政实体法和行政诉讼法从已经分立的学科体系中在混合起来,而且给行政实体法和行政程序法的继续分立设置了理论上的障碍。
  (二)实体程序不分的历史原因
  庞大的行政法部门事实上是由三大部分组成的,即行政实体法、行政诉讼法和行政程序法。如前所属,不管是大陆法系、英美法系、还是中国,差别只在于学者们强调什么。而不在于这些制度是否存在于一国的法律体系之中。正如刑事法律部门是由刑事实体法和刑事诉讼法构成、民事法律部门是由民事实体法和民事诉讼法构成一样,如果说行政法部门与他们有什么不同,那就是行政法部门多了一个行政程序法。这也正是行政法部门不同于刑事、民事法律部门的一个显著特点。
  虽然作出以上的判断,在刑事、民事法学界毋庸质疑。尤其是实体法与司法程序法方面更是如此。行政程序法虽然不同于行政诉讼法,但它毕竟是程序法。为何如此明确的问题在中外行政法学界迟迟得不到认同,而是以种种借口死抱着老黄历不放?根源何在?
  笔者认为,大陆法系和英美法系行政法产生的独特历史背景是形成这一现象的历史根源。在法国,法律虽然没有遵守先例原则,但不表示先例不发生作用。先例对法国行政法的作用和其他法律部门不同,在其它法律中,先例只起次要作用,而在行政法中先例起这主要作用。这是因为法国行政法院一方面不适用民法和其他私法的规定,行政法官经常遇到无法可依的情况,不能不再判决种决定案件所依据的原则,从而使行政法的重要原则几乎全部由行政法院的判例产生。一位法国行政法学家曾经用比较生动形象的语言形容说,如果我们设想立法者大笔一挥,取消全部民法条文,法国将无民法存在;但是如果他们取消全部行政法条文,法国的行政法依然存在。[42]这说明法国行政法的重要原则不在成文法之中,而是存在于判例之中。法国行政法的这一特点表明,法国行政法的产生和发展与其行政法院具有密不可分的联系。可以说,法国行政法是伴随着行政法院的产生发展而逐步发展起来的,没有行政法院,就没有今天的法国行政法,其实体法律原则本来就是由行政法院的法官们在行政诉讼中创立的,这种实体法与程序法的联系可见一斑。
  英美作为判例法国家,实体法与程序法的联系本来就十分密切,而且行政法在其普通法体系中也不是一个独立的法律部门,行政诉讼仍然适用民事诉讼程序。在行政法学研究方面,英国人对行政法是否存在一直存有争议。[43]美国人则更侧重于研究行政程序法,而对行政实体法一向不重视。[44]特别值得注意的是英美法系的学者一向不重视分类研究,其实体法与程序法的划分自然会受到影响。美国行政法学者F·G·古德诺在1983年出版的《比较行政法》一书中指出,英美没有行政法的概念,不是因为这种法律在英美不存在,而是因为英美学者一向不注意法律分类的缘故。[45]事实上,英美不仅存在行政实体法和行政诉讼法,更存在行政程序法。由于学术界在研究上的习惯和传统,法律分类的研究至少是不发达的,从而形成了行政法实体与程序合体的状态。
  行政法在大陆法系和英美法系均表现出实体和程序不分的状态,并不表明其他国家和地区的行政法制度与研究体系也必然如此。但遗憾的是经济发达国家的制度和学说历来都是受到更大的重视和被奉为经典的。况且大陆法系和英美法系的制度和学说至今仍在全世界有着广泛的影响,他们的特色就是世界的特色,他们不分我们也不能分,他们的做法就是法律,而不管这种特色的历史背景和优缺点。这也许是世界上广大地区,包括中国在内一直沿袭这种行政实体与程序不可分立学说的一个原因吧。
  至于行政法自身是否存在实体与程序难以分立的特殊性,这是迄今为止我国绝大多数学者解释这个问题所处的一个重要理由。笔者并不同意这一看法,因为持这一观点的学者不能找出令人信服的立法证据来支持这一观点。首先,行政实体法和行政诉讼法完全可以独立存在,而且全世界已颁布独立的行政诉讼法的国家和地区有几十个,包括中国大陆和台湾地区均是如此。[46]其次,行政实体法和行政程序法也是完全可以独立存在的。像行政诉讼法一样,在行政实体法之外,世界上许多国家和地区都制定有独立的行政程序法典,其数量甚至比行政诉讼法还多。[47]尽管这些行政程序法典或多或少的包含了一些实体法的内容,但这并未改变其程序法的性质,更不能说明行政实体法和行政程序法就不能分离。而恰恰相反的是,上述大量的立法证据显示的事实证明行政实体法和行政程序法是可以分立的,可以独立存在的。也就是说,从立法上,行政实体法、行政诉讼法和行政程序法都是可以分立的,可以独立存在的,而不管各国之间在立法内容和形式上存在多大的差别。显然问题不是立法方面,而是主要表现在行政法学界对这种立法存在的归纳方式和方法上。当然归纳方式、方法又会因时、因地、因人不同而不同。正如大陆法系的学者对同一法律现象可以这样归纳,而英美法系的学者可以那样归纳一样。那样中国的学术界能不能有自己的归纳呢?答案当然是肯定的。对同一法律现象,中国学者完全可以有自己的学术归纳,同时这种归纳也完全可以不同于大陆法系和英美法系学者的归纳。因为作为学术自由和使用不同方法论的权利,这是天经地义的事。问题是我们的学者犯了个欧洲人曾犯的“言必称希腊”的毛病,或者说我们的学者现在还犯着亚洲人正犯的“言必称欧美”的毛病。


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