行政程序法的法典化不等于行政法的法典化——兼评《中华人民共和国行政程序法》（试拟稿框架）
沈开举
【全文】
行政程序法的法典化是当今世界上许多国家和地区行政程序立法的大趋势[1]，无论英美法系还是大陆法系皆然，这已是不争的事实[2]。问题是行政程序法的法典化本来应当限定在行政程序领域，它既不是指
行政诉讼法的法典化，也不是指行政实体法的法典化。笔者认为，行政程序法的法典化不能也不应当和行政法的法典化混为一谈。行政程序的法典化在技术上是不存在障碍的，也是完全可以做得到的。行政实体法的法典化到目前为止，其技术障碍无法突破。德国、奥地利、荷兰、葡萄牙等国家和我国的台湾、澳门地区的做法[3]与其说是找到了一条实现的途径，不如说在诸法合体的道路上走得更远，看不出在立法技术上有什么先进性。
一、两种不同的价值观
实用主义和理想主义是行政程序立法中处理实体与程序的两种不同的价值取向。实用主义以英美为代表，强调行政程序的控权功能，在实体与程序的处理上一般只规定行政程序，不规定实体内容；理想主义以德国为代表，强调通过行政程序立法实现行政法的法典化，在实体与程序的处理上同时规定实体与程序的内容[4]。
在自由资本主义时期，对行政权力行政权力制约主要靠实体权力的限制，管的越少的政府就是越好的政府。有人曾说：“直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”。[5]这一时期的国家特征表现为：法律至上，无法律则无行政，立法、司法、行政这三种权力在分立的基础上存在着不同程度的相互制约，政府自由裁量权的拥有和行使受到极为严格的限制，在政府权力和个人自由的关系上，政府一般被要求充当“守夜人”的角色。19世纪末20世纪初，由于福利国家的出现，行政权呈现出扩张和全方位渗透的趋势，资本主义发展进入到一个新阶段。与传统的法治国家相比，现代法治的行政权已侵入立法和司法领域，行政自由裁量的空间增大，行政权由消极行政向积极行政转化。行政权的扩张，一方面是由于现代社会的现实需要，另一方面，也对当代社会中个人权利与自由带来潜在或现实的威胁。早在上个世纪初，英国政治家休厄特针对行政权扩张以及委任立法等情形，指出时代已显示出迈向新专制的危险；哈耶克教授针对现代社会对传统法治原则的超越，忧心忡忡地认为，人类可能走上了一条通往奴役的道路[6]。但是，人类并没有走向新专制，也没有遭受奴役，人类最终靠自己的政治智慧，认识到现代社会在不得不赋予政府更强大实体权力的情况下，对这种权力进行制约的良方——程序。“程序的控制之所以重要，就是因为在实体上不得不赋予行政机关很大的权力”[7]。通过行政程序对权力的行使进行事前和事中的监督和制约，防止行政权的滥用，促进行政权行使的效率平衡行政权和相对方权利之间的关系，保障相对方的权益。
美国人将行政法视为控制行政权力滥用的法律[8]，而不是行政权力运行的法律，因此并不重视行政法的法典化工作。其制定行政程序法的目的就在于落实
宪法中的正当程序条款，为公民提供基本的程序保障，同时使行政权力的行使统一化、标准化和简单化。美国1946年《联邦行政程序法》的制定，从某种意义上说，也是出于对行政权扩张的畏惧。从1887年第一个独立管制机构——州际商业委员会的设立，到20 世纪初，这种机构已经达到数十个，对传统的三权分立理论构成了冲击，也使人们对其拥有的强大权力感到不安。于是1916年美国法学会主席路德（Elin Rooth）提出了通过制定行政程序法典来制约行政权力的设想[9]。在罗斯福新政时期，行政权力的急剧膨胀使人们对行政程序法典的作用有了更迫切的期待。终于在二战结束后的1946年，《联邦行政程序法》得以通过[10]。这是一部纯粹规定行政程序的法典，没有规定行政实体的内容。
与美国人的理念不同，德国学者深受其行政法鼻祖奥托•梅耶的影响，对实体法原则、原理的规定，比英美法系热心，一直致力于行政法的法典化。其行政程序法的制定，不仅担负着行政程序法典化功能，而且还担负着行政法法典化的重任。因此，德国《联邦行政程序法》中，行政行为和行政合同等实体法条文占了相当大的比例。台湾当代著名的行政法学家翁岳生先生对此予以充分肯定，认为德国的作法为行政法学者所苦苦追寻行政法法典化的理想找到了实现的途径，在行政法学上具有重大意义[11]。大陆著名行政法学家应松年教授也认为，行政法典的制定“是不为也，非不能也”[12]。可以说，德国《联邦行政程序法》的最大特点是“注重行政法之法典化，将实体法有关部分予以规定在内[13]”。台湾1999年《行政程序法》步德国后尘，也规定了大量实体法内容。西班牙、葡萄牙、澳门行政程序法典同样如此。葡萄牙行政程序法典的重点是行政实体法，只有行政程序这个部分是纯粹的程序法[14]。
二、各国的模式选择
行政程序法中处理实体与程序的模式，各个国家和地区的做法不尽相同。台湾学者叶俊荣先生曾根据法典化的程度，将行政法的法典化分为四种类型[15] ：一是最完全的法典化。不论是程序事项，还是实体事项，全部通过法律内部结构安排，统一规定在一部法典之中。这种立法形式被称为最完全的法典化。二是去除实体的法典化。这种模式主张仅规定程序，使所有的行政事项统一适用行政程序法，其他法律仅作实体规定。三是仅就各种行政事项的共通适用部分纳入行政程序法，但内容上包括程序与实体在内。这种立法形式是针对行政共通事项所作的总则性立法。四是仅对几种重要的行政类型规定适用的程序。对于实体性问题，留待其他法律作具体规范，这是最低程度的法典化，可以称之为程序上的纲架立法。
皮纯协教授主编的《行政程序法比较研究》[16] 一书中，把行政程序立法中实体与程序的关系模式概括为两种：即程序型和程序实体并存型。程序型是指在行政程序法中仅有程序规定，不包括实体规定。目前，世界上采用程序型的国家主要有美国、瑞士、日本和韩国。
