既然是“遗失”和“捡到”的关系，虽然捡到也是恶意的，但这是属于民法上的恶意，而不是
刑法上的恶意和行为。因此，许霆的行为与银行的关系属于不当得利的民事法律关系。
从危害性上看主要特征
本案的主要社会危害不在许霆，而在银行。直接方面上讲是银行的ATM机出现错误而产生了严重的危险和严重的后果，许霆的行为危害性是次要的。从社会角度上讲，我们不怕千万个许霆出现，而怕千万台类似的ATM机出现。正如网上调查的一样，只有7%的人遇到类似情况会保持克制。既然危害性出现在失主方，那么他就是一个主要特征。
判断、区分一个事物应当从主要特征进行而不是从次要特征是不言而喻的。如果不从主要特征进行区分，那么人类与老鼠的许多次要特征都是相同的，甚至基因就有99%是相同的，那么人类就没办法与老鼠进行区别。次要的从主要的，才会判断出人的手就是人的手，而不会说成是老鼠的爪子。这样的道理非常简单。一个复杂的法律关系里，除了符合主要法律特征外，一些次要的法律现象也会符合其它法律征象，法律关系的辨别也是以主要法律特征进行辨别。
从主要特征上看是银行的ATM机出错，从次要特征上看是许霆的行为也有错，从次要归于主要上看就是民事法律关系，就不是犯罪。
从防范层次看是民事关系
本案首先不能够放在
刑法的犯罪构成上去理解，而应当放到社会规范体系中去考虑是属于
刑法范围还是民法范围，如果这个范围的问题没有解决，而去讨论犯罪构成问题是极其容易混乱的。规范的目的就是防止类似损害再次发生。刑罚的目的也一样，200多年前意大利著名刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中说到“刑罚的目的既有不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”不需要刑罚的措施就能够达到防范作用的，它从本质上就不是刑罚调整的范围，当然就不是犯罪。
社会规范是有层次的，由低到高一般分道德规范和法律规范。法律规范又从低到高分为民事责任、行政责任和刑事责任。凡能够由道德规范防范和解决的问题就不用法律规范解决；凡能够通过民事责任规范解决的问题就不用行政责任规范；凡能够用行政责任规范解决的问题就不用刑事责任规范。如果用道德或者民事可以解决的问题改用行政或者刑事责任，那就是暴政、酷法。
要杜绝该案类似问题的再次发生主要防范只有一个，那就是ATM机不再出错，只要ATM机不再出错就不会再次发生类似的损害，即已经起到了有效的防范作用。只要ATM机再次而且广泛出现这样的问题那么这样的损害就无法堵住。道理或者法律关系已经非常清楚。我们不需要
刑法的惩处来防范许霆行为的再次重复，我们需要的是银行的ATM机不要出错就能够起到防范的作用。道理就这么简单。这也是许霆行为不是刑事犯罪而是民事案件的基本法律依据。
