(7)假日生活辅导。台湾地区《少年事件处理法》规定有假日生活辅导措施,这可以为大陆少年法所借鉴。假日生活辅导的次数、执行方式等均可参考台湾地区《少年事件处理法》的规定拟定。假日生活辅导由少年法庭执行,或者由少年法庭交由青少年社工执行,少年法庭负责监督。
(8)保护观察。从前文保护处分之域外比较中可以看出,各国(地区)大都将保护观察作为一种最重要的社区保护处分措施。我国目前正在探索的社区矫正改革,带有保护观察制度的性质。建议在目前社区矫正改革的基础上建立少年保护观察(观护)制度。借鉴域外经验,保护观察可以在以下几种情况下采用:一是对于有严重不良行为的少年,由少年法庭决定采用。二是作为刑罚替代措施,由少年法庭决定对犯罪少年采用。三是与普通刑罚配合适用。例如对于判处管制刑的,附加适用保护观察。四是与“四缓制度” [29]连用,即对采用缓处、缓诉、缓判和缓刑的少年采用。五是对于假释少年采用。六是对于提前解除拘禁性保护处分或者在社区执行拘禁性保护处分的少年采用。保护观察由少年法庭(可专设少年保护官)负责执行,或者根据需要由少年法庭交付青少年社工执行,少年保护官负责监督。
2. 中间性保护处分:社会化
1997年之前,台湾地区《少年事件处理法》所规定的保护处分措施在保护观察与感化教育之间缺乏必要的过渡性的保护处分。1997年修改的《少年事件处理法》增加了安置辅导这样一种介于保护观察与感化教育之间的新的保护处分措施。这一立法经验可为大陆地区所借鉴。我建议大陆地区亦可在将来的少年法中规定安置辅导这样一种中间性保护处分措施。即对于有严重不良行为少年或犯罪少年,在给予社区性保护处分难以受到教育保护效果,但给予拘禁性保护处分措施又显过严时,少年法庭可以裁定将少年安置于适当的福利性社会机构,如儿童福利院、流浪儿童救助机构等,亦可视情况安置于志愿家庭。
3. 拘禁性保护处分:单一化
保护处分应以社区性处分为主,拘禁性处分非不得已则不宜采用,这是建构拘禁性保护处分措施必须树立的基本观念。在我国现行法所规定的可以适用于少年的各种非刑罚性措施中,拘禁性处分过多,包括拘留、工读教育、收容教养、劳动教养、收容教育、强制戒毒等,这与少年罪错处置的非监禁化理念多有背离。我主张对其中不是必须存在的、可以替代的措施应当予以废止,不得适用于未成年人,仅保留工读教育一种机构性处分措施,并将其改造为唯一一种拘禁性保护处分措施。
(1)拘留的废止。我国现行法所规定的拘留是一种剥夺自由的行政处罚措施。我认为,对于未成年人不宜适用拘留措施,主要理由有三:一是没有必要。作为一种短期自由罚,拘留可以为其他处置措施所替代。二是负面影响较大。拘留时间短,一般情况下难以起到教育少年的作用,还容易对少年的学习、生活、身心健康造成不良影响;容易带来标签效应,不利于对少年的教育、挽救和成长;实践中,在拘留期间难以做到分押分管,容易使少年受到感染。三是实现法律的平等性。《
公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》(1995年10月)第
27条规定:“对违反治安管理的未成年人,应当尽量避免使用治安拘留处罚。对在校学生,一般不得予以治安拘留。”也就是说,我国现行法对于拘留少年已经做了严格限制,并且规定对在校学生,一般不得予以治安拘留。尽管规定对在校学生一般不得予以拘留有诸多理由,但是毕竟有悖于平等保护原则。在现行法的基础上,完全可以更进一步完全废止对未成年人适用拘留措施。
(2)收容教育的废止。收容教育的对象是有卖淫嫖娼行为,但尚不够实行劳动教养条件的人,期限为6个月至2年。根据《
卖淫嫖娼人员收容教育办法》(1993年10月),年满14周岁的少年可以被收容教育。收容教育至少存在五个缺陷:一是定性不准;二是行政立法侵权,缺陷较多;三是救济机制不畅;四是监督制约不力;五是自由裁量权过大,人身自由难以保障等弊端。[30]收容教育也是一种可以为非拘禁性保护处分替代,并且负面影响大于积极作用的措施。尤其是作为一种可以剥夺少年人身自由长达2年的行政措施,适用于少年的负面作用更为突出。我主张这种行政处罚措施也不应适用于少年。
(3)劳动教养的废止。劳动教养的弊病早已为各界所批评,废除劳动教养的呼声日高。我认为,完全废除劳动教养的建议在短期内是无法实现的,也不符合我国社会治安稳定的需要。但是,废除少年劳动教养制度,则不仅是必要的,而且是可行的。从现行法的规定来看,对于少年劳动教养也已经做了严格的限制,如《公安机关办理劳动教养案件规定》第10条规定:对未成年人决定劳动教养,应当从严控制。对违法犯罪未成年人中的初犯、在校学生,且其父母或者其它监护人有实际管教能力的,不得决定劳动教养,但是应当依法责令其父母或者其它监护人严加管教。建议更进一步,明确废除少年劳动教养。
(4)收容教养的废止。新中国收容教养制度,起源于20世纪50年代。1956年1月,最高人民法院、最高人民检察院、内务部、司法部在《对少年犯收押界限、捕押手续和清理等问题的联合通知》中首次使用“收容教养”一词。[31]自20世纪50年代以来,一直作为一种对于触法少年的处置措施。现行
刑法17条第4款规定,因不满16周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。收容教养大体相当于我国历史上和目前台湾地区的感化教育。各国感化教育的形式大体上可以分为兵营式、学校式和家庭式,采用较多的是学校式。从各国(地区)感化教育机构的发展来看,都试图避免异化成少年监狱,避免标签效应。我国目前的收容教养制度虽然试图经历体现出学校式,但是仍然带有较强的兵营式色彩,与少年管教所(少年监狱)的差别并不明显。我主张废除现行收容教养制度,而由工读教育替代。这是一种较为明智的祛除收容教育少年监狱化色彩的便捷且两全其美的改革措施。