五、 建构我国保护处分制度的设想
我国目前并无保护处分制度，目前适用于罪错少年非刑罚性措施，如收容教育、劳动教养、工读教育等基本不具有保护处分的性质，因为它们均不具有替代和避免刑罚的功能，而且报应性色彩或者社会防卫色彩过浓。
“教育是对未成年人犯罪的主要手段”[23]这一处理少年犯罪的基本理念，已经在我国得到较为广泛地认同和未成年人专门立法的肯定。例如，《
未成年人保护法》第
38条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”《
预防未成年人犯罪法》第
44条规定：“对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”但遗憾的是，事实上在现有法律制度下，少年违法犯罪的主要法律后果却同成人一样也是刑罚或者以惩罚为主要特点的行政性措施。这是我国少年法制改革中迫切需要突破的瓶颈。
（一） 比较中的反思
从指导思想上来说，我国少年
刑法亦有诸多值得称道之处，然而少年刑法制度建设现状，尤其是少年
刑法立法却十分落后。在少年
刑法思想上，无论是理论界还是实践部门，都赞同少年宜教不宜罚之主张，均提倡“教育为主”原则，提倡“教育、感化、挽救方针”。但是无论是从刑事立法还是刑事司法来看，却均缺乏真正体现和贯彻这些思想的制度，尤其缺乏刑罚的有效替代措施和制度保障。在此种情况之下，刑罚仍然不得不成为抗制少年犯罪的主要手段。
近些年来，非刑罚化与非监禁化的理念为日益为人们所接纳，特别是对于少年案件。但是，由于缺乏必要的配套制度，对于采用非刑罚、非监禁处置的少年，却同时面临着无法有效监管、教育的窘境。这迫使少年司法机关不得不面临巨大的司法风险，并因此而不得不 “宁左毋右”。这已经成为困扰少年司法机关的重大问题。
基于未成年人刑事政策而排除于刑罚处罚之外的少年，却落入行政权膨胀的圈套之中。警察与教育行政机关拥有对于不良行为少年封闭式的处置权力。不良少年的权利既无法得到必要的程序保障，施加于其身的各种非刑罚性措施也大多数属于具有较强惩罚与社会防卫色彩的行政处罚措施。这些行政处罚措施轻者可以剥夺不良行为少年数天人身自由，重则可以剥夺长达数年的人身自由，实际既难以起到教育和保护少年的作用，也最终无益于社会保护。
反观国外和港澳台地区的少年
刑法，无不是在刑罚之外建立起了较为完备的保护处分制度。少年犯罪适用普通刑罚予以处罚的，不仅在理论上而且在实践中真正的成为了一种例外的措施，大多数少年罪错的处理均采用的是保护处分措施。例如，在日本大多数少年案件都以保护观察、送交少年院等保护处分的形式处理了。经过家庭裁判所逆送回检察官起诉、刑事法院判决有罪、执行刑罚等程序把少年服刑者送入监狱的情况极为少见。从1988年的统计数字看，28243名新服刑者中，不满20岁的少年仅有81名。同年年末的少年服刑者在监人数不过39名。分析最近5年间的动态，在新服刑者当中，少年人数也只有80－120人，年末在监少年服刑者为49－67。有的设施名为“少年监狱”，但里面一个少年犯都没有的这类设施更多一些。[24] 近30年来，美国少年司法制度曾经一度呈现出“严罚主义”的趋向，表现为少年法院通过放弃管辖权（waive）的方式，对严重少年犯罪施以普通刑罚。但是从1989年到1999年的统计数字来看，通过放弃管辖权对少年判处普通刑罚的案件仍然只占很小的比重，而且在1994年达到顶峰后又呈下降趋势，并未改变以保护处分处置少年犯罪的基本性质。从具体数字看，1998年美国具有青少年司法权的法院大约处理了1,800,000件少年案件，其中57％（1,000,300件）被正式处理[25]。在被正式处理的少年案件中，只有不到1％（8,100件）通过弃权程序，转到普通刑事法庭审理。[26]我国台湾地区也是如此，对于少年案件由少年法院（庭）裁定移送检察官提起公诉的，无论是在少年案件中所占比重还是绝对人数，均非常小。从1989－1998年10年间，移送检察官提起公诉的少年总人数仅9,099人，仅占终结少年案件人数的3.54％，也就是说绝大多数少年案件均是以保护处分而非刑罚处理的。详见下表：
台湾地区各少年法院（庭）裁定移送检察官人数统计表
从各国（地区）少年
刑法所规定的保护处分来看，保护处分呈现出以下几个基本特征：一是保护处分具有替代刑罚的特性，无论是在理论上还是实践中，刑罚只是不得已和最后的手段，并且实际适用率很低；二是保护处分的种类、适用条件、适用程序、执行等基本问题，一般均由独立的少年法予以明确规定。三是保护处分的适用一般均通过少年司法程序，由少年法院（庭）决定。四是在适用对象上，不仅仅适用于犯罪少年（包括触法少年），有的还扩大适用于虞犯少年。
