(二) 二元论
持这种观点的学者认为,保护处分与保安处分有着根本性的区别。例如日本学者大谷实指出,保护处分是以保护少年的必要性即要保护性为核心的,其来源并非社会防卫的思想而是保护少年免受对成年人适用的刑罚或社会谴责的少年防卫思想。而且,一旦对犯罪少年选用保护处分,便具有一事不再理的效力,之后不再受刑罚处罚,即对少年采用保护处分优先主义。保护处分在以下方面同保安处分不同。第一,保安处分、保护处分尽管都是以社会危险性为基础,但前者是基于保安的要求,后者是基于福祉的要求;第二,保安处分是刑罚的补充替代手段,而保护处分则是为回避以刑罚的方式追究刑事责任而设立的;第三,保安处分完全是以清除社会危害性为目的而采用的,而保护处分则是从少年的健康成长的角度出发所采取的必要保护。[16] 台湾学者林山田亦持二元论:少年
刑法已逐渐从普通
刑法中分离出来而自成独立的体系,对于少年犯的感化教育,在理论上已不再是
刑法上的保安处分,而是少年
刑法中的一种机构性的处遇方法。[17]
(三) 折中论
折中论认为保护处分与保安处分有着性质上的差别,但是保护处分也有“保安”的性质。例如马克昌教授认为,日本“少年法中的保护处分是以保护、育成少年为中心,以与刑罚相比使健全育成、保护少年优先的思想为基础(保护处分优先主义),教育与福利的要求为背景,主要之点在于避免刑罚这一点。从而,例如,犯罪少年既然交付保护处分,一事不再理的效力被承认,其后就不受刑罚……在这里,保护处分是代替刑罚的措施。在这个意义上,与对成人的保安处分性质不同。关于触法少年特别是虞犯少年,本来具有作为犯罪行为不能科处刑罚而交付保护处分的意义,需要注意有福利的性质同时也有‘保安’的性质这一点。”[18]
我主张折中论。汉语中保护处分与保安处分虽然只有一字之差,但是却有着立场性的差别;超越保安处分,是保护处分的第二个基本特性。保安处分,是着眼于行为人具有社会危险性,以对行为人进行社会保安和对其本人进行改善、治疗等为目的的国家处分。[19]它也具有超越刑罚的属性,也打破了传统的“刑从罪生”与“刑当其罪”的罪刑关系——在无罪的情况下可基于社会防卫目的而施以保安处分,在有罪的情况下亦可在刑罚之外辅以保安处分。但是,保安处分对于刑罚的超越乃是立足于人身危险性,基于社会防卫的根本出发点,在于补充刑罚,是一种典型的社会本位的功利主义。而且,保安处分与刑罚之间尚存在着许多相似之处,仍未完全摆脱刑罚的属性。但是,保护处分脱胎于保安处分,仍然实际具有防卫社会的功能,仍带有保安处分的属性。
保护处分实现了罪刑关系的第二次超越——对保安处分的超越,具体表现在以下几个方面:一是更为彻底地实现了对刑罚的超越,剔除了保安处分所残存的刑罚印迹。这不仅表现为保护处分更为彻底地革除了法益剥夺的痕迹,更表现为从保安处分补充刑罚的角色,转变为替代刑罚、避免刑罚的角色。二是从保安处分立足于人身危险性的社会本位,转变为立足于少年保护、福利的权利本位。三是危害行为与保安处分之间的逻辑关系进一步被打破。保安处分虽然超越了犯罪与刑罚之间的逻辑对应,但实际仍以一定的社会危害行为为前提,但是保护处分则进一步超越了危害行为与处分之间的逻辑对应,可以适用于将来可能犯罪的虞犯少年。
保护处分超越刑罚又超越保安处分,而为犯罪之后的第三种法律后果(第一种是刑罚,第二种是保安处分)。这是
刑法进化史上的革命,也是人类摆脱善恶相报之原始本能而走向更高境界的标志。这种革命在许多国家的少年
刑法中已经有不同程度的实现,并呈现出延伸于普通
刑法之中的趋势,这是现代
刑法发展中值得关注的趋势。
四、 保护处分的基本原则
保护处分的运作应当遵循其特别的原则,这是防范其异变为刑罚或保安处分,规范其在正常轨道上运行的保障。结合各国保护处分制度的发展历史与现状,我认为保护处分应当奉行以下三大基本原则:
(一) 处分法定原则
少年
刑法超越了传统的罪刑法定原则,但罪刑法定原则将罪刑限制于严格的轨道之内,能够有效的防卫犯罪人遭受国家刑罚权的肆意侵犯,这一点却为少年
刑法所吸收、借鉴和延续。
罪刑法定原则的思想渊源,可以追溯至1215年英王约翰(John,1167-1216)签署的大宪章(Magna Charta)第39条,该条规定:“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权,或加以放逐、伤害。搜索或逮捕”,确定了“正当法律程序”(Due process of law)的原则。处分法定原则延续罪刑法定原则的精神,其立法渊源则至少可以追溯到1928年国际
刑法统一会议关于保安处分的《统一立法案》。该法案第一条规定:“对任何人,非依照
刑法规定不得施以保安处分。保安处分的内容,悉依照法律的规定。”[20]由于保护处分脱胎于保安处分,因此这一规定虽然针对的是保安处分,但也为保护处分制度所吸收,成为各国建构保护处分制度的基本原则之一。