通过司法程序的运作,是保护处分的重要特征。刑罚的运作必须遵循严格的刑事司法程序,作为替代刑罚的保护处分也必须遵循少年司法程序才能实现对于刑罚的替代,这可以看作是一种对等性要求。在英美国家少年司法史上,曾经有过一段漠视少年司法程序的阶段,当时在注重少年福利思想的支配下,严格的程序被认为有碍于少年福利的实现,因而完全弹性化的程序被认为是少年司法的特点和优点。但是经过数十年的实践,人们逐渐发现,这种漠视少年司法程序的做法,非但不利于少年福利的实现,反而会实际损害少年的权益。因此,当代各国少年法无不设计适合于少年身心特点,而又区别于成人刑事司法程序的少年司法程序,这种少年司法程序以遵循正当法律程序规则,同时又不失弹性和灵活性,处处体现对于少年权益的细微关怀为基本特征。
二、 超越刑罚
保护处分的首要基本特性是打破传统
刑法的罪刑基本关系,超越刑罚。传统
刑法强调罪与刑的对应关系,主张有罪必刑,无罪不刑,刑当其罪。但是,保护处分自诞生之初,即以替代刑罚措施的角色出现,打破了犯罪与刑罚之间的对应关系,基于保护主义立场,主张有罪不刑、刑不当罪,保护处分具有替代刑罚、优先于刑罚的效力。另一方面,基于对少年犯罪预防于前的观念和保护思想(防止其行为进一步恶化),对于没有犯罪行为但有不良行为,有可能会导致将来犯罪的虞犯少年,亦可适用保护处分,这样无罪不“刑”的逻辑关系也被打破了。
关于保护处分对于刑罚的超越,各国少年
刑法有两种基本的立场:一是保护处分一元主义。即贯彻绝对的“以教代刑”主义,主张保护处分对于刑罚的完全超越性,禁止刑罚适用于少年,对于罪错少年只适用保护处分措施。二是保护处分优先主义。这是一种折衷主义立场,主张保护处分具有优先于刑罚的效力,刑罚只能在不得已的情况下方可对少年适用,但是并不完全排斥刑罚的适用。大多数国家的少年
刑法采第二种立场——实际上也没有哪个国家会公开宣称对少年犯罪以刑罚优先(至少也会主张“教刑并重”)。各国所主张的保护处分优先主义主要体现于贯彻程度上的差别。从这种贯彻程度,我们可以对保护处分优先主义做形式的优先主义与实质的优先主义之分。
我国现行少年
刑法在指导思想上主张保护处分优先主义(体现于《
未成年人保护法》、《
预防未成年人犯罪法》所规定的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主,惩罚为辅”原则),但迄今为止基本上没有贯彻此主义的具体少年刑法制度,刑罚仍是少年犯罪的主要法律后果,这是一种典型的形式的保护处分优先主义。俄罗斯少年
刑法对于保护主义优先主义的贯彻显然要较之我国少年
刑法要彻底得多,例如俄罗斯《联邦刑法典》(2003年修订)第90条第1款规定“对实施轻罪或中等严重犯罪的未成年人,如果认为通过适用强制性教育感化措施可以使他得到矫正,则可以免除其刑事责任。”第92条第2款规定,对即便实施中等严重犯罪而被判处剥夺自由的和实施严重犯罪被判刑的未成年人,法院也可以免除刑罚,而将他们安置到教育机关的封闭型专门教学教养机构。日本《少年法》和我国台湾地区《少年事件处理法》对于保护处分优先主义的贯彻则更为彻底,可以称为实质的优先主义。例如实行“全件送致主义”,少年法院享有对少年案件的“先议权”,大部分少年案件最终都以保护处分处理,经过少年法院“先议”再“逆送”至检察机关提起公诉并最后受到刑罚处罚的少年案件只占很小的比例。
三、 超越保安处分
18世纪末,普鲁士
刑法的创建者EF•克莱因(EF•Klein)首先提出了“保安处分”的理论。[10]此后,保安处分理论日益流传和发展,并为许多国家的
刑法所实践。关于保安处分与刑罚的关系,理论界历来有所谓二元论与一元论之争。二元论认为保安处分与刑罚在本质上和形式上都存在着严格的区别——法律属性根本不同、目的不同、依赖的原则不同,两者应当并列,相辅相成。一元论以纯粹的目的刑论为根基,认为刑罚与保安处分在终极目的、法律属性、执行方式、适用效果、适用标准、期限和消灭制度等方面均是一致的,两者可以合而为一。[11]不管是一元论还是二元论,“有一点是可以肯定的,即保安处分不一定要与实施了应受处罚之行为联系在一起,因而超越刑罚概念”。[12]在这一点上,保安处分与保护处分有着类似之处。实际上,保护处分也是“在欧洲各国近代刑事法制影响下产生的保安处分观点的基础上产生的。”[13]也正因为如此,关于保安处分与保护处分的关系问题,存在着不同的观点:
(一) 一元论
纯粹的刑法学者多认为保护处分与保安处分在性质上是相同的,都具有对刑罚的超越性,都是立足于人身危险性的社会防卫措施。持一元论的学者一般都认为保护处分只是保安处分中的一种,并通常在保安处分的理论框架内探讨保护处分。例如木村龟二主编的《刑法学词典》认为,“少年法上的保护处分,是……保安处分的一种”。[14]我国大部分刑法学者亦实际持这种观点。但是,即便持保安处分与保护处分同一说者,也大都承认保护处分与保安处分之间仍有较大的差别。例如苗有水认为“适用于未成年人的保安处分以教育、改善、医疗、救助、监视为主要内容,是完全意义上的改善处分,其适用前提与
刑法所规定的其他保安处分不同。被处保安处分的未成年人,不仅包括犯罪的未成年人,而且包括‘虞犯少年’,即尚未实施危害行为但存在明显的危害社会倾向的少年。”[15]