四、结语:未竟的循环
从晚清开始效法日本,移植大陆法系;到新中国成立后以苏联为师,加入社会主义法系的阵营;直到近年来反思求变,再度将目光投向德日——回首走过百年历程的中国刑法学,是一段向异域学习的历史,是一段移植的历史,这段历史的轨迹也是很清晰的:德日-前苏联-德日。因此,这是一段在“拿来主义”的抉择中循环的历史。历史没有终结,学者们仍在探索,而这循环,也是历史的必然。建构犯罪论体系的立场转换,最好不过地象征着这场未竟的循环。似乎是“终点又回到起点”,这是中国刑法学的命运吗?
其实又何止是刑法学。整个法学理论的发展和命运莫不与中国社会一百年的发展和命运息息相关。但可以欣慰的是,时至今日,中国刑法学界又掀起对德日犯罪论体系讨论和引进的高潮,已经不需要再承担“强国梦”的沉重使命,已经不必要再保证“政治正确”,已经可以基于学术的立场、比较纯粹地进行理性的辩论。从这个意义上说,所谓“终点又回到起点”,不是无奈的回头,而是一种“否定之否定”;所谓“未竟的循环”,也不是简单的重复,而是一种螺旋式的上升,是在痛定思痛后,所做出的理性抉择。能够在沉淀了种种磨砺和教训之后出现这样的循环,实在也是学术空气日趋自由和民主的体现。若没有整个政治环境的日趋开明,整个社会言论自由度提高,则学术界的自由研讨也是不可想象之事。告别一支独秀,多种理论百花齐放,学术研究的独立性和纯粹性才有可能,这种情况下对于犯罪论体系的选择才是基于学术立场的选择。“
刑法教科书可以有多种写法,犯罪构成体系也可以进行多种尝试性的建构,而不能将某一种模式视为金科玉律。
刑法教科书在犯罪论体系上的多元化探索,既有助于刑法学教学改革的推进,也对促进刑法学理论的繁荣和发展、刑事司法的民主和公正,具有积极意义。” [39]学者们的这种呼吁,正是一种基于学术立场的呼吁。开放的学术氛围,理论模式的多元化,以及犯罪论体系的深度探索,正是在学者们的这些呼吁和引导中,才有可能逐步达致。
【注释】作者简介:作者系北京大学刑法学博士,对外经贸大学法学院教师。
大冢仁:“犯罪论体系的基本问题”,冯军译,载《刑事法评论》第14卷,陈兴良主编,中国政法大学出版社2004年版,第1页。
关于这一点,我在下文第二部分第五节会有进一步的展开。
苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第24页。
苏力:“你看到了什么?”,《道路通向城市——转型中国的法治》(代序),法律出版社2004年版。
钱大群、夏锦文:《唐律与中国现行
刑法比较论》,江苏人民出版社1991年版,第86页。
陈兴良:“犯罪论体系:比较、阐述与讨论”,载《刑事法评论》(第14卷),陈兴良主编,中国政法大学出版社2004年版,第61页。
苏力:“川上曰”(《阅读秩序》一书的序言),收《批评与自恋》,法律出版社2004年版,第220页。
对此的详细评论可参见宗白华:《美学散步》,上海人民出版社1981年版,第58页以下;叶维廉:《中国诗学》,三联书店1992年版,第58页-64页。
参见梁根林、何慧新:“二十世纪的中国刑法学(上)”,载《中外法学》1999年第2期。
陈兴良:“犯罪构成:法与理之间的对应与紧张关系”,载《法商研究》2003年第3期。
赵琛:《
刑法总则》,商务印书馆1944年版,第45页。
郭卫:《刑法学总论》,上海法学编译社1932年版,第118页。
徐石松:《
刑法》,商务印书馆,第45页。
参见沈家本:《历代
刑法考·明律目笺一》,中华书局1985年版。
蔡枢衡:《刑法学》,独立出版社1947年版,第72、73页。
梁根林、何慧新:“二十世纪的中国刑法学(上)”,载《中外法学》1999年第2期。
这里的一部大纲是指《
中华人民共和国刑法教学大纲》,四部教材则包括《
中华人民共和国刑法总则讲义》(上、下册)中国人民大学
刑法教研室1957年编印;张中庸:《
中华人民共和国刑法》,东北人民大学出版社1957年版;《
中华人民共和国刑法总则讲义》,中央政法干部学校
刑法教研室编写,法律出版社1957年版;《
中华人民共和国刑法总则讲义》,西南政法学院
刑法教研室编印,1957年版。