日本自维新以后,锐意西学,所翻彼中之书,要者略备,其本国新着之书,亦多可观。今诚能习日文以译日书,用力甚鲜,而获益甚矩。计日文之易成,约有数端:音少,一也;音皆中之所有,无棘刺扞格之音,二也;文法疏阔,三也;名物象事,多与中土相同,四也;汉文居十六七,五也。故黄君公度,谓可不学而能。苟能强记,半岁无不通者。以此视西文,抑又事半功倍也。 [35]
张之洞和梁启超的观点代表了当时知识界和政界对于学习西学、变法图强的主流意见。在这种形势下,日本的刑法典成为首选。随着大量的日本法典被翻译进来并制定出中国自己的法典后,理论的跟进就是自然的事情了。如何理解和解释以日本刑法典为蓝本的中国刑法典,必然要借助于日本的刑法学理论。于是,聘请日本教员来华讲学,派遣人员到日本留学,组织翻译出版大量的日本刑法学著作成为当时学习西法的主要表现形式。
由此可见,选择日本作为学习对象,引进日本的犯罪论体系,这都并非是基于学术的立场比较后选择的一种优势理论,语言便于移植和学习才是更重要的原因。但是这种快餐式的关于法典和法学的翻译也潜伏着诸多的隐患,有学者指出:“近代中国的主题是救亡图存,寻求富强,对西方的学习,更多抱着一种功利的目的而缺乏启蒙之意义。这种大背景下,近代法的输入同样无法避免如此色彩,
刑法语词的塑造即是这种情况的反映:由于日本的法律采取汉文体形式,
刑法中存在大量的汉字,法律语词可以直接“移植”(transplant)甚至“拷贝”(copy)。当我们在用较为便捷的途径获得一套新的法言法语,并通过日本学者的讲义、辞典等方式熟悉、掌握它们的同时,也可能因此失去真正理解在翻译中流失的思想的机会,乃至接受了日本学者的误读或产生新的误读,并使传统的中国律学丧失了创造性转化的契机。” [36]我认为,这是一个富有穿透力的洞见。1949年之后,一些法学教员和学者去了台湾,学习日本的风气一直延续,台湾的法律也一直被认为是属于大陆法系。时至今日,尽管德国已经代替日本成为台湾刑法学界学习的首选对象,但日本刑法学对它的影响依然存在。
回顾这段历史,从清末开始直到民国,法律始终被寄托成一种“强国工具”,加上关于何种语言便利学习的考虑,可以说,大大小小的功利主义目的占据了引进和移植法典和法学理论的各个阶段。这些功利主义的考虑在很大程度上影响甚至决定了中国刑法学界在20世纪前50年中在引入犯罪论体系上的选择,功利主义本身所具有的灵活性和变易性一方面难以形成自发的、一以贯之的、需要稳定积累的学术传统,另一方面也因此无法保持理论研究与时局的相对独立性,易使法律沦为政治的工具,为日后进一步附庸于意识形态埋下了伏笔。
3.意识形态的渗透
如果说二十世纪前五十年中国刑法学界学习日本,主要是基于“强国梦”的功利性目标,那么从1949年之后开始以苏为师,更是由于在当时的时代背景下,“加入社会主义大家庭”的必然要求。在当时的政治语境下,再学习德日的
刑法理论是根本不可能的事情。“四要件”理论基本上是对以德日犯罪论体系为基础的民国时期刑法学的全盘否定,转向了对前苏联犯罪构成理论的全盘照搬,与其说是这种理论自身的优秀,不如说是一种大环境的政治要求;而且,整个刑法学研究从一开始,就奠定了其为统治政权服务的工具主义基调,法律尤其是
刑法成为镇压反革命,打击犯罪,实行专政的工具。新中国建立之初,社会矛盾错综复杂,为了巩固新生政权,镇压反抗,国家抗战开展了镇压发革命运动、“三反”运动和“五反”运动,这个过程所产生的运用
刑法手段作为斗争工具的需要,开创了新中国的刑法学研究。由此开始的刑法学研究,正如有学者指出的,“系统地批判了国民党同志时期形成的旧法观念,确立了无产阶级专政理论和人民民主专政思想在刑法学研究中的支配地位,并且导入了马克思列宁主义的理论、观点和方法,为新中国社会主义刑法学奠定了基础,同时也使新中国的刑法学研究具有鲜明的时代特征。” [37]这种“时代特征”体现了一种将
刑法作为“刀把子”的价值取向,带上了浓厚的政治色彩,已经远远地偏离了学术的立场。
回顾建国后的几十年,犯罪论体系的发展水平反映了当时整个中国刑法学研究的水准;犯罪论体系的遭遇和命运也代表着当时整个中国刑法学研究的遭遇和命运。全面否定之后的又一轮全面移植,这种根据非学术因素的变更和需要而随时调整和转向的“快餐式”学术研究,使得学术和学术的研究者与自身历史之间的内在联系被人为地割断,从而迷失了在学术传统中的坐标。意识形态的渗透不仅使得学术研究在价值层面丧失了独立性,即便从功利主义角度看,也因为缺乏需要累积才能深厚的根基和学术传统中的前后关照,而难以对自身的发展作出及时准确的检讨和批判。以意识形态为背景支撑的中国刑法学,在犯罪构成理论的研究上,也已经不可能再做到从纯粹的理论角度去进行探讨和争鸣。事实上,前苏联“四要件”犯罪构成理论的形成过程,本身就存在着极其严重的意识形态化的倾向。其对于德国等大陆法系国家犯罪论体系的批判,正如陈兴良教授指出的那样,“是以政治批判代替学术评论,是苏联特定的历史环境下才有的,它从一种政治偏见出发,妨碍了对大陆法系犯罪论体系的科学认识。在此基础上建立起来的所谓主客观相统一的犯罪构成论,获得了政治上的正确性。” [38]中国刑法学界从前苏联那里移植过来的,不仅仅是“四要件”理论本身,还有对于该理论进行政治性捍卫的一种论证方式,这也是与新中国成立后几十年间苛严的政治环境密切相关的。纯理论的探索和比较很容易成为一种政治立场不明朗和觉悟不够高的表现,动辄上纲上线,于是讨论枯萎,争鸣息声,承继于前苏联的“四要件”理论成为惟一正确的理论。这可以看作时代背景对学术研究的消极影响的一个典型表现。
意识形态的渗透不仅在体现为对于理论争鸣的限制,也体现在刑法学研究对于“犯罪论体系”这样最为基本的、比较纯粹的理论研究比较漠视,而“紧跟”社会现实,更多地关注社会生活中的重大热点问题,。从“三反”、“五反”到“经济体制改革与
刑法”;从“刑法学研究如何坚持四项基本原则和为改革开放服务”到“廉政建设中的
刑法问题”;从“市场经济与刑法的修改与完善”到“我国当前的经济犯罪问题”等,对此,张智辉教授的评价是,“中国刑法学的研究,始终是紧密结合国家的政治经济刑事和刑事立法、刑事司法进行的。在中国,刑法学是一门政治色彩很浓的社会科学,它的兴衰存亡总是与法制在国家政治生活中的地位有关,以至刑法学者们总是有意无意地使自己的理论研究服从于、服务于国家和社会发展的现实需要,这就使中国刑法学的研究具有鲜明的实践性的品格。这种品格,既是中国刑法学研究的特色和优点,也表明中国刑法学研究可悲的一面。如何在保持
刑法科学的应用价值的同时,避免它成为政治权威的附庸和现存制度和习惯的脚注,是我们在新的世纪里应当经常思考的一个问题。”这种不成熟的研究风气在最近几年已经开始改善,“犯罪构成与犯罪成立基本理论”、“
刑法解释的基本问题”和“死刑问题研究”等成为近年来刑法学研究会的年会主题,可以看作刑法学研究的主流开始能与政治需要和意识形态保持相对独立,逐渐向学术性回归的一个迹象。