(四)建国初期:清算旧法后的新一轮移植
1949年2月新中国成立前夕,中共中央明令彻底废除国民党政府的六法全书,发出了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,强调:
“人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据,而应当以人民的新的法律为依据”。
1949年9月为新中国成立颁布的《
中国人民政治协商会议共同纲领》明确宣布:
“废除国民党政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度,制定保护人民的法律,建立人民的司法制度。”
在这样的历史背景下,刑法学理论发展的轨迹脱离了原有的预期,发生了方向性的变化。
晚清以来至民国时期按照大陆法系的模式逐步累积起来的“旧法”,遭遇了从形式到内容的彻底批判;无论是刑事古典学派,还是刑事实证学派,由于同样地隶属于“剥削阶级”而皆无幸免地受到彻底的清算。但是“破旧”之后如何“立新”?从1949年起至1957年的近十年间,刑法学界将学习和移植的目光由德日转向了前苏联,中国刑法学进入了所谓的“转型时期”。[16] 之所以称作“转型”,在我看来,意味着中国以
刑法为代表的整个法律体系又开始由“大陆法系”转向了“社会主义法系”,意味着刚刚起步的刑法学研究又调转车头,另起炉灶重新建造。建造的方法和民国时期基本一样:聘请外国专家来华授课;翻译外国刑法和刑法学著作;派员去外国学习。只是这次的“外国”由日本变成了苏联。这期间,除翻译了苏联及其它社会主义国家的刑法典外,仅翻译的苏联
刑法著述就多达30多部,包括《苏联
刑法总论》(彭仲文译,大东书局1950年版)、《苏维埃
刑法总则》(中国人民大学
刑法教研室译,中国人民大学出版社1954年版)、《苏维埃刑法论文选译》(中国人民大学
刑法教研室编译,中国人民大学出版社1955年版)等,尤其值得一提的是苏联著名刑法学家特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》(王作富等译,中国人民大学出版社1958年版)一书,也是在这一时期翻译出版。
1954年以后,在译介和引进苏联刑法学理论和著作的同时,中国刑法学界开始了自己著述研究的艰难跋涉。其中以一部大纲和四部教材为代表,[17] “比较系统地论证了与中国社会主义革命和社会主义建设的客观实际和基本要求相适应的
刑法理念和
刑法原理,勾画了
刑法总则的体系,阐述了新中国
刑法的主要内容,从而标志着新中国刑法学理论体系的基本形成。”[18] 其中,中国人民大学法律系
刑法教研室编写并出版(内部出版)的《
中华人民共和国刑法总则讲义》尤其值得一提。这本教材首次勾勒出中国犯罪论体系的基本轮廓,指出中国的犯罪构成,即中国
刑法所规定的,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必要的一系列事实特征的总和,这种总和是追究行为人的刑事责任的惟一根据;包括犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件。[19] 这些关于犯罪构成问题的论述,为当时的刑事立法和刑事司法工作起了很重要的指导作用,也奠定了以后几十年间中国刑法学界研究犯罪论体系的基础和基调。
从1957年到1979年的二十年间,中国社会基本上处于一个各类“斗争”和“运动”层出不穷的时期,没有形成一部成文的刑法典。尽管期间也组织过刑法典的起草工作,但是由于缺乏良好的环境,立法工作一再搁浅。相应地,这一时期的刑法学也进入了冰川时期,禁区林立,包括“犯罪构成”在内的许多重大理论问题无人问津。[20] 既没有一部正式的刑法典作为“法定性”的基础,也缺乏宽松的学术空间可以在“理论性”上深入,这一时期中国刑法学界对犯罪论体系的研究基本处于停滞状态。
(五)1979年以后:“四要件”理论的传播和遭遇的挑战
1978年中央十一届三中全会之后,法制建设重新得到重视,法学研究开始复苏,作为刑法学基本课题的犯罪论体系也重新受到关注。尤其是在1979年
刑法颁布后,犯罪论体系问题显得愈加重要。1982年,由高铭暄教授主编的高等学校法学试用教材《刑法学》出版。这本教材继承了50年代刑法学教科书的体系并有所发展,吸收了刑法学研究的新成果,在体例和内容上有了新的突破,在犯罪论体系的论述上,也有了发展和深入。该书所建立的刑法学体系,为后来的各种刑法论著和教科书所接受,成为中国刑法学界公认的、权威的刑法学体系。而“四要件”的犯罪论体系,也因此得以更为广泛地传播,迅速地建立起“通说”的地位,为绝大多数
刑法教科书所采纳。
自80年代中后期后,中国刑法学界对于犯罪论体系的研究开始进入探索和突破阶段。十多年间,发表了一系列探讨有关犯罪论体系问题的论文,对犯罪构成的概念、犯罪构成的要件等具体问题和整个犯罪构成体系问题进行了深入的探讨和争论。例如,关于犯罪构成的概念,出现了“法定说”、“理论说”、“折衷说”等不同观点;关于犯罪构成的要件包括哪些内容,存在与“四要件”说相异的“二要件”说、“三要件”说和“五要件”说等主张;关于犯罪构成体系或系统如何建构,有人提出建立犯罪构成的层次结构与具体模型的观点,认为犯罪构成可以划分为“犯罪构成”、“构成部分”、“构成方面”、“构成要件”四个层次。[21] 从80年代中后期起,专门以犯罪论体系为主题或在书中对犯罪论体系进行重点研究的代表性著作有《犯罪构成论》、《犯罪通论》、《犯罪论原理》、《犯罪构成系统论》、《犯罪构成原理》和《犯罪构成及其关系论》等,[22] 这些著作都从不同的角度对犯罪论体系进行了更为深入的探索和研究,基本上都是围绕着“四要件”理论展开,并在不同程度上对其予以补充、修正甚至批评。这其中,何秉松教授于1995年出版的《犯罪构成系统论》由于旗帜鲜明地提出改革“四要件”理论,用“犯罪构成系统论”取而代之而格外引人注目。