民国时期的刑法学,进一步引进和移植大陆法系的法理和法律。这一阶段,中西
刑法文化进一步碰撞和融合,在继续学习、仿制以大陆法系为主的外国刑法学说和思想的基础上,中国现代刑法学的体系也初步形成,出现了许多曾负笈海外、学识渊博的刑法学家,一些外国主要是日本的学者也受聘来中国讲学。
在这一时期,许多刑法学著作和教科书里开始出现了对于犯罪成立的一般性要素的概括和阐述。比如在日本学者平日之口的《刑律笔记(总则篇)》中,就有关于犯罪的定义和成立要素的详尽说明:
“……第一犯罪者行为也;第二犯罪者有责行为也;第三犯罪者不法行为也;第四犯罪者国法上以刑罚为制裁之不法行为也。综上,犯罪如缺上述要件之一即不得成立,故云犯罪者,固
刑法上以刑罚为制裁之有责不法行为也。… …
… …要素,构成物体之元素也,无论何种犯罪苟缺普通要素即不能成立。至于特别要素,则为甲罪与乙罪分别之罪名故,各罪各有其独立之要素而不可混同也。犯罪要素之分类本无一定,有将主体、客体、律有正条三项分章说明者,有并于普通要素之中者,此不过编制上略有不同其也。犯罪之要素固无疑义,兹为研究便利计,分为六种(一)犯罪以人为主体(二)以法益为客体(三)律有正条(四)行为(五)责任(六)不法……”
同一时期的刑法学著作还有赵琛的《
刑法总则》,书中认为:
“成立犯罪的一般要素包括犯罪主体、犯罪客体、责任(意思与能力)、行为的危险性以及违法性等。” [11]
在郭卫着的《刑法学总论》中,作者对何谓犯罪提出自己的定义:“犯罪者,即有责任能力者,于无违法阻却时,因故意或过失,违反刑罚法令所列举之行为也。” [12]
在徐石松编着的《
刑法》(商务印书馆)第一编第一章中关于“犯罪的要件”列举如下:
“犯罪须是人的行为;犯罪须是违法的行为;犯罪须是有责任能力人的行为;犯罪须是有故意或过失;犯罪须是
刑法所列举的行为。”[13]
由这些例子可以看出,在这一时期的刑法学理论中,“主体”、“客体”、“违法性”、“责任”等近现代刑法学关于犯罪论体系的一些关键性和普通性的要素都已经开始从具体的、特殊的分则条文中被抽象出来。这里尤其值得一提的是所谓“律有正条”。早在晚清变法修律之时,沈家本就曾指出:“一切犯罪须有正条乃为成立,即刑律不准比附援引。”[14] 这一思想在当时的《大清新刑律》第10条中得到了具体体现,该条规定:“法律无正条者,不问何种行为不为罪。”如果说,晚清时期的“律有正条”是作为罪刑法定原则的一种中文表述体现在刑法典总则中;那么到了民国时期,“律有正条”被很多刑法学者在理论上视为与“责任”、“违法性”等并列的一种“普通性的犯罪构成要素”,则颇为近似于近现代德日
刑法犯罪论体系中的“构成要件该当性”了。
这一时期刑法学研究的另一个显著特点是,刑事古典学派和新派的一些基本的
刑法思想和
刑法理念被大量地传播到中国来,形成刑法学研究中的热点。民国的很多刑法学家致力于
刑法谦抑性(王宠惠)、犯罪根本原因及死刑(居正)、主观主义和目的刑(王谨)等
刑法“元问题”的探讨和宣扬。同时代的另一位杰出的
刑法大家蔡枢衡对刑法学的这种“思想繁荣”给予了严厉的批评,在蔡看来:
“刑法学者把旧派、新派和折中派当作刑法学人的标识,并且常常自认为属于某一派,或表示赞成某一派。民国时期中国刑法学是“洋化”的刑法学,帝国主义的
刑法思想都可以发现于当时的中国刑法学界,但却趋于低劣化和简单化——理论上和事实上都不是原装货,中国
刑法之次殖民地性却须眉必现。”[15]
应该说,蔡先生的这种批评是一针见血的,表现了一个具有独立的学术人格的学者风范;但是,从另一个角度看,这种新旧两派的思想和理念的大量传播,对于正在起步的中国刑法学界来说,也确是一种“
刑法的启蒙”。刚刚从几千年的封建
刑法体系和思想中解放出来,当时的刑法学界所面临的最紧迫的任务,不是也没有能力立刻进入
刑法本体理论和规范细则的深入研究,而是更需要放眼看世界,更需要一些“头脑风暴”,对整个
刑法理论界、实务界乃至广大民众进行
刑法观念的更新和启蒙。而对于犯罪论体系的发展,这种理念上的传播,无疑也为体系的建构渲染上思想的背景,是有益无害的。
由此可以看出,经过了晚清的变法修律,犯罪论体系有了相当的“法定性”基础(民国时期的刑法典基本没有超出晚清刑法典的模式);到了民国时期,随着
刑法理念的迅速发展和传播,以及构成犯罪的一般性的、普遍性的要素开始被抽象出来,犯罪论体系的“理论性”初显气象;至此,可以说,是时的中国刑法学界对于进一步澄清和挖掘各个要素之间的逻辑关系,从而概括和提炼出一套认知体系,也就是我们今天所说的“犯罪论体系”的研究条件已经基本具备。假以时日,到上世纪中后期,相信以大陆法系为依托的犯罪论体系当会在中国逐步成熟。但是,这毕竟只是逻辑中的学术史,而非历史的真实逻辑。