概言之，精于条文解释而疏于理论体系的建构，是晚清以前中国刑法学（实际上就是律学）的总体特点，在这样的土壤中，很难滋生出某种一般性的、具有内在逻辑性的理论模型。对此，陈兴良教授认为，“中国古代律学之所以没有形成犯罪论体系，与中国古代的思维方式与法律文化都是有关系的。犯罪构成是一种理论模型，是建立在对犯罪成立条件的理论概括基础之上的，需要具备相当程度的逻辑水平与思维能力，尤其是形而上的抽象思维能力。而这一点恰恰是中国人所欠缺的，中国人擅长的是语言而非逻辑。”[6] 苏力教授对于中国传统学术的特点也有过类似的感慨，即“很少精细严格的论证”、“不追求体系化”。[7] 我认为这些见解都是切中要害的。中国是一个“诗歌的国度”，而传统的山水诗或神韵诗的语言讲求的是空灵，说“实”了就落了下品。 [8]对语言的这种诗性追求渗透到不止于诗歌的领域，即使是议论的文体，更看重的也是靠文采的汪洋雄肆来感染人，或者简洁精当以发人深省；这确实很不同于西方社会科学中那种以概念和公理为起点，通过逻辑的层层推进和分析，来演绎和建构体系的论文风格。放在一个更为宏观和庞大的历史背景中去看，这里牵涉到东西方文明的不同特点甚至孕育和发展不同文明的不同环境，包括经济的、社会的和自然的。因此，包括“犯罪构成”在内的诸多法学概念和理论，何以未能在绵延数千年的中华法系中出现，我们也只有在“诗与哲学的冲突”这样的层面上去考察理论滋生所必需的土壤，才能给予客观和同情的理解。
（二）晚清时期：变法修律奠定“法定性”基础
一般认为，二十世纪的中国刑法学是指十九世纪末二十世纪初西学东渐以来受西方刑法制度和刑法学说影响而形成和发展起来的近现代法学，有别于此前主要受儒家思想影响的传统律学。中国刑法学发端的基本标志是沈家本在二十世纪初引进西方立
宪法治思想和现代法律体系，主持进行具有深远历史影响的变法修律运动。[9] 1902年清廷颁诏：“着派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”1903年修订法律馆奉旨成立，沈家本、伍廷芳出任修订法律大臣。虽说是“参酌各国”，但必然是有所重心。在此之后的十年间，中国基本走的是一条以日为师的路子，大量翻译日本的刑法典和刑法学著作，派员到日本学习和考察法制，并聘请日本刑法学家冈田朝太郎等为修律顾问。
从已有的资料看，在这一时期，犯罪论体系仍未在中国刑法学理论研究的视野中出现。我认为，这主要是由于：首先，当时政府和修律大臣的主要精力先放在移植和制定新式的刑典上，换言之，变法初期，法制未稳而变动仍频（《大清律例》、《大清现行刑律》、《大清新刑律》等颁布先后之间都不过几年），理论研究的对象也就是规范本身还不明确。而《大清新刑律》施行不到一年，晚清政府即告覆亡，理论体系的建构自然还不能成为也来不及成为最紧要的案头之事；其次，从学术史的时间表看，晚清修律的同期，德国的刑法学界对于犯罪论体系的研究也是刚刚起步，贝林格（Beling）于1906年提出了独特的、区别于以前刑法学者的“构成要件”（Tatbestand）的概念，并由此开创了以“构成要件该当性、违法性和有责性”为成立要件的、古典的“犯罪论体系。而从德国到日本，再从日本到中国，这个传播渠道在客观上存在的时间差，也必然使“以日为师”的中国不可能在第一时间大范围地接触到这一“前沿理论”了。
但是，没有出现，是否就意味着没有贡献？我的初步看法是：尽管还没有出现对于犯罪论体系的系统研究，但这一时期的修律工作在很大程度上为犯罪论体系日后在中国的生发奠定了“法定性”的基础。一般认为，比较成熟和完善的犯罪论体系会对刑法典的体例、立法技术和具体规定有一定程度的要求，这就是通常所说的犯罪构成的“法定性”。“法定性”体现在
刑法总则关于“主体”、“罪过”以及未完成犯罪形态等一般性规定中，更主要地体现于
刑法分则关于各个罪名成立要件的详尽列举。这些特殊化了的、具体的构成要件是罪刑法定原则的必然要求，也是建构犯罪构成“理论性”的基石。因为只有在对各个具体的构成要件的提炼和概括之上，才可能抽象出一般性的理论模型。
在这个意义上，“法定性”是“理论性”的前提。尽管我们可以从不同的理论角度去解释一部刑法典，因而使理论超然于法律规定而形成体系多元的局面，[10] 但毕竟我们还是需要一个合格的解释对象，也就是说，能够放在近现代
刑法理论框架中去予以解释和分析的近现代刑法典。换言之，“器”与“道”之间不能差距太大。但晚清之前“诸法合体”的各代法典无论在结构、体例还是具体的条文规定上，显然还不能充分符合一部近现代刑法典的标准；相应地，也就不能满足近现代
刑法理论的大成——“犯罪论体系”对于“法定性”的前置要求。正是在这里，凸显出晚清末期变法修律的贡献和意义，它使得绵延数千年的“诸法合体”的中华法系开始解体，标志着以大陆法系为基础和样本的近现代法律体系初步形成；而
刑法作为一门独立的部门法也开始在法典体例和立法技术上向德日为代表的大陆法系看齐，打破了以往刑、民不分的旧格局——按照德日通例将刑法典分为总则和分则，在总则中规定全编之纲领，在分则中规定具体之事例，从而使中国刑法典迅速与近现代各国刑法典接轨，实现了
刑法体系的转型。这一转型，无疑为犯罪论体系的出现清除了法律上的障碍，廓清了进行理论抽象的法典原型，奠定了犯罪构成的“法定性”基础。
（三）民国时代：提炼“要素”奠定“理论性”基础
