未竟的循环——“犯罪论体系”在近现代中国的历史展开
车浩
【关键词】文献
【全文】
一、引言：站在历史中去看
对中国刑法学史来说，2006年是具有反思与回顾意义的一个时间点。一百年前，也就是公元1906年，沈家本上书朝廷，聘请日本刑法学者冈田朝太郎博士着手修订《大清新刑律》，意味着中国刑法典及其理论学说开始由中华法系向大陆法系转变；同年，在执大陆法系牛耳的德国刑法学界，贝林（Beling）提出独特的“构成要件”概念，由此开创的“古典犯罪论体系”，标志着大陆法系的刑法学理论开始进入新的发展阶段。一百年后，我们回头去看，如何理解一百年前的这两个事件对于近现代中国刑法学的意义？作为整个刑法学理论的基石，诞生于德国的“犯罪论体系”在一百年间是否以及如何影响了中国刑法学的发展？而中国刑法学从1906年起向大陆法系转变的过程中，又在“犯罪论体系”这个核心问题上经历了怎样缓慢和艰难的历程？这些问题，对于我们把握中国刑法学理论在近现代一百年间演变的脉络，从而展望刑法学理论未来的发展，无疑具有重要的意义。
事实上，中国刑法学界在三年前已经开始了这方面的工作。从2003年起，中国刑法学界对现存的犯罪论体系（即犯罪构成理论）出现了前所未有的集体性反思。在学术刊物方面，《政法论坛》、《环球法律评论》、《法商论坛》先后在2003年邀请陈兴良、张明楷等国内一流刑法学者参与关于犯罪论体系的专题研讨；在学术会议方面，2003年11月在山东大学法学院由何秉松教授主持召开了关于犯罪论体系的国际研讨会，有国内外刑法学者近五十人参加，而在2003年12 月北京大学法学院举办的“刑事政策与刑事一体化”论坛上，关于“犯罪论体系”的分会场上学者云集、发言踊跃；在学术出版方面，北京大学的陈兴良教授双管齐下，先于2003年8月在复旦大学出版社出版了由其主编、完全按照大陆法系的犯罪论体系来撰写的《刑法学》一书，又于2003年9月在中国政法大学出版社出版了其专著《规范刑法学》，提出了“罪体－罪责－罪量”三位一体的新犯罪论体系；最后，作为对2002年刑法学年会首要议题之一“犯罪构成与犯罪成立基本理论”的讨论总结，中国政法大学出版社于2003年合集出版了《犯罪构成与犯罪成立基本理论》一书。根据从中国期刊网上检索的资料，自2003年起至2005年，短短三年间，各种学术期刊上讨论犯罪论体系的论文将近50余篇；而在2003年之前，从1997年到2002年六年间，以犯罪论体系或犯罪构成理论为主题的论文也不过20余篇。因此，无论在研究的质量还是数量上，可以说，自2003年起，关于犯罪论体系的学术讨论已经在中国刑法学术史上掀起了一个持续至今的小高潮。
按照日本刑法学者大冢仁教授的说法，“犯罪论体系就是论证怎么样去逻辑地构建
刑法中犯罪的各个成立要件的这样一个体系”。[1] 它被称为“刑法学皇冠上的一颗明珠”，在很大程度上代表了一国刑法学界的学术研究水平。在当前的中国刑法学界，相当于犯罪论体系的是“犯罪构成要件”理论，其权威演绎是“四要件说”，该理论包括四个方面：犯罪客体、犯罪主体、主观方面和客观方面。这一学说自20世纪50年代从前苏联引入，又在80年代后由高铭暄教授主编的统编教材《刑法学》和杨春洗教授等编着的《
刑法总论》等教科书中正式提出以来，在理论界和司法实务界占据了主导地位。尽管之后也出现过一些挑战和质疑，但这些挑战都是零星的、不成气候的，并没有形成对“四要件说”的真正威胁；[2] 因此，迄今为止，“四要件说”仍然是绝大多数刑法学教科书在编撰“犯罪构成”一节时理所当然采纳的通说。而这一次的大讨论应该是二十年来规模最大也最为集中的一次。
本文的写作正是在这一背景下展开。但是勾勒从2003年迄今的当代学术史并不是我的兴趣所在，因为相对于犯罪论体系在中国的命运，这三年来所浓缩的内容还不具有“万历十五年”那样能够横穿千年的代表性；然而它却提醒我们，如果把这一次的“挑战”作为一个回头去看的起点，在“大历史的视野”中，去考察“犯罪论体系”这一中国刑法学理论中的“顶级舶来品”在近现代中国一百余年的命运，是否会得到一些新的启示呢？就我而言，并非对犯罪论体系的模式选择没有自己的立场，只是不愿意简单地预期未来，如苏力所说，“其实没有昨天的未来是完全不确定的，人之所以能够期望明天恰恰是因为他有对于昨天的记忆。在生活实践中，一切对于未来的预期都必然——至少是在一定程度上——建立在对于昨天的确认和记忆之上。”[3] 那么，犯罪论体系在昨日中国的记忆又是什么呢？通过梳理这一理论体系在近现代中国的发展脉络，不仅仅在于提供一个粗略的史料背景，更重要的是，我寄希望于能为理论的变迁和模式的选择开辟一个重新理解的角度。
这就是本文的写作目的。
站在历史中去看，“你看到了什么?”[4]
二、犯罪论体系在近现代中国的发展历程
（一）晚清以前：中华法系缺乏滋生的逻辑土壤
总的来说，二十世纪之前的中国
刑法，是以唐律为最典型代表的、与其它诸法合体共生于所谓的“中华法系”；二十世纪之前的中国刑法学，是受儒家思想影响的、以条文注疏为主要研究模式的传统律学。晋代的张斐注律，对刑律中的一些核心用语作了注释，指出：“其知而犯之谓之故，意以为然谓之失……唱首先言谓之造意，二人对议谓之谋……凡二十者，律义之较名也。”及至清代，律学达到相当精致的程度，也只是解释之学。例如，清代学者王明德提出读律八法：一曰扼要，二曰提纲，三曰寻源，四曰互参，五曰知别，六曰衡心，七曰集义，八曰无我。这些读律之法即使在今天看来仍然颇具启发。当正如我国学者指出的，中国古代的
刑法理论，仅仅局限于对律条进行注释和解释，对具体的犯罪作一些说明和阐发，而没有提出对任何犯罪都适用的犯罪构成的概念及要件问题。[5] 也就是说，中国古代的中华法系，尽管有着发达的刑律制度和律学研究，也孵化了丰富的
刑法思想并对周边诸国产生深远影响，但其旨趣与抱负，却是与近代以来发轫于西方的“法律科学”大相径庭。
