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我与高冀飞、daviswei等探讨许霆案——欢迎专家学者加入讨论

  笔者认为本案偏向于刑事案件,不宜适用不当得利。同时认同Daviswei的秘密窃取不成立的观点。
  
  Cfit的问题:
  我只是有两点疑惑:  
  1.银行是靠赢利生存的商业机构,可是在这个案子里一点也没有体现出“客户是上帝”的商业行为准则。一般商业行为的原则是:在尽量减少损失的前提下,让客户满意,保护自己的声誉。可这件事中,银行既不急于追钱(人家还钱都不要),也不顾客户的意愿(许打电话给银行,得到的答复是还不还都得坐牢),更不怕败坏名声(自己出了错还有脸到处张扬)。什么原因?  
  2.全国人民选出代表组成人大,人大代表制定法律,法官按法律判案,判的结果却糟到了绝大多数人的反对(至少在网上是这样)。是法官曲解了法律,还是人民代表制定法律时没有代表人民的意愿,反正这中间肯定有问题。
  高冀飞回复CFit : 
  银行在案发后第三天发现ATM被盗之后就开始查找取款者并向警方报案。而此时(案发后第三天)许霆已经携款潜逃,许霆在逃离广州的路上想到要将钱还给银行,于是联系银行。银行是在报案之后,才接到许霆的电话。许霆确实打过电话,但是银行说:”现在我们控制不了了,我们已经报案了,你还款可能还要坐牢。”银行说的是实话,因为许霆的行为涉嫌盗窃,银行是无权干预刑事司法的。而许霆一听这话,就一不做,而不休。继续携款潜逃。这是央视经济半小时报道的案情。 
  另外,假如许霆事后积极退赃,则属于酌定的从轻\减轻情节,但许霆没有这样做。如果在银行报案后,许霆自首并积极退还赃款,可能也不会有这样的结局,但许霆也没有这样做,他选择了逃亡一年,使司法机关浪费警力通缉和追捕,使银行方面承受经济损失(间接损失是银行资金周转的可得利益)。因此,许霆除了是初犯,由于有机可乘偶发犯罪动机,一贯表现良好外,不具有任何法定\酌定的从宽情节。从认罪的态度上,也不能说属于较好。
  Cfit再回复:
  你说许霆如果积极退款,态度好一点,别逃一年就不会这么重,我不这么认为。  
  法院认定许霆犯的是“盗窃金融机构罪数额巨大”,里面没有提到逃亡和态度问题。“盗窃金融机构罪”是指许的取款行为,“数额”是固定的,和逃不逃没关系。而在法官认定的罪名下量刑已经是最低的了,态度再好也是无期。同案的郭判的轻是因为数额没到“巨大”,才有考虑态度的余地。
  说许打电话时银行已报案,这不是许的错。存款是实名制,许的卡是单位办的工资卡,银行找到单位就可以联系到许霆,但他们没和许霆联系,而是选择了地一时间报警。  
  事实上银行和警方找到单位时,许的队长就把许的联系方式给了银行了,但银行不和许联系。还是队长把银行的电话给了许,许主动和银行联系的,银行的人告诉他还不还钱都得坐牢,许是躲避非法牢狱之灾才逃亡的。
  Cfit提出了很有意义的一个问题,就是法律的民意性或说意志性问题,同时这个问题蕴含着恶法的判断问题,但本次没有讨论,很是遗憾。
  笔者问题:
  “您能在今天关心许霆案,说明您是热衷法律的法律人士。有您这样的法律后生,我深感中国法治也许也有一线光明。不过有三个问题,我这里提出来与您讨论讨论。首先是社会危害性确定的广泛性问题——或说有罪无罪问题的认定问题。这个问题的关键点是有罪无罪是否必须由专业的法官来进行?审判委员会做出有罪无罪决定,参加庭审的人必须遵守应该吗?普通人真的不知道社会危害性吗?陪审团确定事实与合议庭确认事实,谁更科学性?有人说民意何以逐天涯,请您发表合议庭广泛性代表性的意见。第二是量刑的公开问题——量多长的刑,被告没有必要知道原因吗?社会也没有必要知道吗?请您对本案量刑的自由裁量权问题把表意见。第三就是“恶法是不是法的问题 ”,本案是适用法定事实,那么这种法定事实的法是不是恶法!  


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