而且刑事责任和民事责任，在公诉案件的情形下，也不容被害人自己作出选择。刑事责任不是对被害人承担的责任。这一点必须弄清。只有在自诉案件中，自诉人才有权利选择民事诉讼\刑事自诉\或者刑事自诉附带民事诉讼。我说不当得利不能故意为之，另一个原因，也就是一个行为如果构成故意犯罪，则不当得利没有适用余地。因为罪过已经十分明显。
2、秘密窃取的疑问。
你举例说银行雇佣白痴职员的例子，这是很多人所列举的例子。但这样的类比本身是否科学，这只是想象出来的案例，银行雇佣白痴职工的可能性可能比ATM出错的概率更低。因此，建议大家举一些现实生活中可能发生的例子。另外，人和机器是不同的，人可能出错一次、两次，但不可能出错171次，如果没有人维护，它会永远这么错下去，而且连犯错误都那么精确，每次都是1000：1。因此，将机器完全和人划等号是有问题的。
从
刑法理论上看，欺骗精神病或者幼童、或者利用其不能辨认和控制自己行为性质和后果的状态，取得其财物，定盗窃是没有问题的。如从前律师资格考试就考过一道真题：甲哄骗一名3周岁的幼童，在其监护人不在场情况下，用一块棒棒糖把孩子身上的金锁片换走。是利用儿童的无知，实施了盗窃(对于其父母财产的秘密窃取)。首先，3岁孩童不具有处分财产的能力，没有上当受骗的“资格”，因此不属于诈骗。其次，幼童没有分辨是非的能力，不知甲的行为是侵犯财产的行为，而其家长也对此毫不知情，因此是秘密窃取行为。
我不知道你听没听过马三立的相声《逗你玩》，里面偷衣服被子的小偷就构成盗窃罪，而非抢夺罪。因为他欺骗的是幼童。
在你给出的案例中，从精神病手中骗去100元，当然属于盗窃行为，精神病虽然是财物所有者，但他不具有管理财产的能力，要由其财产代管人负责管理。而未经监护人同意，没有处分权。行为人知道这个情况，而从精神病手中骗钱，相对于监护人属于秘密窃取的行为。当然100元不构成盗窃数额。
Daviswei再回复：
在本人看来，高先生对本人关于不当得利部分的商榷意见的回复既缺乏理性，也过于急躁：
首先，在不当得利与侵权行为竞合的情况下，权利人是否选择依据不当得利主张权利或者在现行司法体制下能否依据不当得利主张权利，与不当得利是否成立完全是两回事。在本人所举的盗窃案例中，即使乙依据侵权之债主张权利更为有利，难道就能够否定在该案中不当得利之债的成立吗？
其次，本人在商榷意见中从未论及民事责任与刑事责任的关系问题，更从未作出过类似于“行为人的行为只要构成民事上的不当得利，就不能够构成刑事犯罪”的表述，高先生难道不觉得您的回复“……，那么，怎么能用一个不当得利制度涵盖所有债的发生原因，甚至用它来解释所有‘取得型’的财产犯罪呢？那么，敲诈勒索罪\诈骗罪\抢夺罪都是不当得利，都只有 一个财产返还责任，而不追究刑事责任。这不是
刑法谦抑性的体现，相反是民法扩张适用性的体现。突破了部门法各自的调整范围。这样的思维贻害不浅”有点无的放矢吗？您为什么就不能先看清楚本人的评论再发表回复意见呢？
