和则忍,忍则让,让则屈,屈则从,屈从则是非不分。由于一味追求“和为贵”,培育了人们“忍为尚”的消极容忍心态。这种消极的心态,小则使人随大流,安于现状,耻于抗争,麻木不仁,各人自扫门前雪,莫管他人瓦上霜,不关心社会公共利益;大则使人自私自利,不问是非曲直,在违法犯罪行为面前,为了自保,不敢制止和反抗,一味迁就,乃至屈从,成为贻害忠良的邦凶。人类追求正义、理性的本能被和合伦理消解殆尽。和合伦理中没有公平、正义和自由。一些不法分子正是抓住了人们这种胆小怕事、明哲保身的心态,敢于在公共场所胡作非为,旁若无人。我们在电视台的防扒节目中看到,小偷们在车站码头、大街小巷行窃,如同在自家拿东西一般,过路行人熟视无睹,没有人出来制止。湛江的走私分子、黑邦分子也正是借助于这种和合伦理长期为所欲为,以致于雷州市公安局局长一职竟然没人敢去上任,政法机关竟成了恶势力的看客和邦凶。中央电视台在陈同庆、曹秀康之流判刑后采访湛江的干部和群众,被采访者仍然是“不干己事不张口,一问摇头三不知”,极尽明哲保身、容忍逃避之能事,置良知、正义、公平于度外。据《南方周末》1998年7月17日报道,四川省遂宁市市中区铁炉村小学教师唐进公然在自己的课堂上强暴小学女生达十三人之多,一些老师亲眼目睹,竟然没人出来制止,知情的领导、村民也缄口不语,迁就、放纵唐的恶行,任凭祖国的花朵被人蹂躏。如果说唐是直接故意强奸幼女的罪犯,则和合伦理是间接故意强奸幼女,亦是凶手之一。人们为了求得自身的平和,容忍和放纵犯罪,放弃正义、公平和良知。和合伦理之下,法律之于违法犯罪者,犹如用丝线来绑老虎。反腐败和法治建设在此人文基础上进行,必然是不成功的和不彻底的,因为法治的实质是民治,二者都需要人民的力量充当主角。和合伦理之土壤是生长不出法治之树的,达不到和谐社会的彼岸。
法治的内在形式是对抗与分立,而不是和合。欧美法治的基础三权分立,就是通过立法权、行政权、司法权的对抗与制衡,建立公正、廉洁的政府,杰佛逊说:“自由政府是建立在猜疑之上”,同理推之,法治是建立在不信任之上,建立在对抗之上。法院的审判制度是通过当事人之间抗辩来实现公平和正义。契约法的表面形式是和,而实质是对抗。和是不能产生公平和正义的。和是治己恶,纵他恶,不是化解矛盾,而是掩盖矛盾。儒家的忠、孝、礼、义、仁是要求个体克己、灭欲、去私;修齐治平要求个体“苦练内功”,由内到外,通过对自己权利的自我否认,取得外部世界认同,通过权利、公平、正义的让渡,求得肉身在和合之下的苟延残喘,所谓“一让两有,一争两丑”。和合伦理是建立在性善论的基础之上,试图以静制动,以善制恶,来构建社会秩序。而法治是建立在性恶论的基础之上,通过对个体权利的肯定来抑制他恶,由表及里,通过权利的对抗来构建社会秩序。和合伦理和法治精神是根本冲突的,对于中华和合文化与西方法治文化的这种差别,前人已有论述,钱穆说:“西方人好分,是近他的性之所欲。中国人好合,亦是他的性之所以欲也。”梁漱溟则在他的《乡村建设理论》中说:“举凡社会习俗、国家法律,持以与西洋较,在我莫不寓有人与人相与之情者,在彼垣出以人与人相对之势。”
因为和合文化的熏陶,人们习惯于消极退让,有理让三分,耻于面对面的权利相争、干戈相向,不习惯对薄公堂,具有浓厚的厌讼情结。反过来,因为耻于表面的、口头的权利相争、斤斤计较,加上人情、面子的需要,交易者乐于吹牛皮,夸海口,许下不切实际的承诺,以显哥们义气,导致合同兑现率低,欺作之风盛行。和合伦理反映到执法上,则是执法者过分偏重息事宁人,而不注意化解矛盾,不注重处理结果的公平与公正。不少学者认为《
民事诉讼法》中的调解制度是儒家和合文化在现代的创造性转化,是传统文化被合理地继承的范例。事实上,在实际操作中,调解成了法官和律师完成办案指标及省力、省心的最常用手段。不少法官为了省事,强行调解,不讲原则地“和稀泥”。本来,当事人好不容易痛下决心,将纠纷告上法庭,希望有一个讲理的机会和地方,通过法律“讨得一个说法”,求得公正的结果。而案件一立,进入审理程序,法官立马开始做调解工作,给当事人(主要是原告)当头一棒,由于对法律信息占有的不对称,当事人对于法律能否实现其预期无法确定,在法官的软硬兼施下(这种情况非常普遍,许多法官连当事人陈述的机会都剥夺了),被迫接受调解。调解手段大大降低了法院在当事人心目中的可信度。调解制度必然侵蚀法治中的公平、正义原则,抹杀了审判制度的抗辩特色,是对司法公正成本与审判资源的浪费。学界不应当对调解制度予以不必要的不切实际的夸张。
实际上和合伦理中的“和为贵”意识,仍然是宗法伦理的衍生物,在长期的小农自然经济社会,人们自小生活在宗法家族社会,面对的都是亲朋戚友,不允许恶语相向,斤斤计较,要讲仁义道德,要求一团和气,所以,“和为贵”仍然是亲友、熟人伦理的延伸。“和为贵”、“忍为尚”,原本是为家族社会成员设置的伦理准则。而“天人合一”则要求人顺应天,适应天,依天行事,而这个“天”可以是君王,君王可以代表天,所以“天人合一”又不过是等级伦理的延伸。
除等级伦理、宗法伦理、和合伦理外,儒家文化中的其他伦理观念对法治精神都有不同程度的消解,只不过以以上三者尤为最甚,因为篇幅限制,本文不再一一细述。正是符种儒家伦理的共同作用,形成了当前的法治困镜。
五、启蒙与改良
植被需要适当的土壤和气候才能成活,法治也只有在相合的人文基础上才能建成。以儒家伦理为核心的传统文化与法治精神格格不入,在此背景下进行法治建设,必然会发生“桔逾淮成枳”的现象,发生错乱与迷失。因此,建成社会主义法治国家的当务之要是改良文化,回归“五四”,完成“五四”未竟之业,这应当是我们实现法治应铺设之首要基础。
文化之于法治建设的重要性,儒家伦理之于法治精神的相克性,前人已有述论。在近代思想家中,严复是较早意识到文化背景对民主与法治建设的基础性决定作用,认为西欧的民主与法治植根于二千多年前的希腊罗马文化背景,中国并不具备这样的条件,“以今日民智未开之中国,而欲泰西君民并王之美治,是大乱之道也。” 主张渐进式的改革,认为“鼓民力、开民智、新民德”才是头等大事,严厉批评康有为激进主义的变法是“轻举妄动,虑事不周,上负其君,下累其友。” 梁启超在戊戌变法失败后,亦摆脱了儒教的羁留并最终背离康有为,走近了严复,认为中国衰弱的根源在于中国人之奴隶性,在于中国人缺乏权利观念,“夫吾国言新法数十年而效不睹者何也,则于新民之道未有留意焉者也” ,“觉得社会文化是整套的,要拿旧心理运用新制度,决计不可能,渐渐要求人格的觉悟。” 陈独秀在《吾人最后之觉悟》一文中指出:“倘于政治否认专制,于家族社会仍保守旧有之特权,则法律上权利平等、经济上独立生产之原则,破坏无遗,焉有并行的余地?”他断言:“伦理的觉悟为吾人最后觉悟之最后觉悟。”孙中山也认为中国实行宪政首先要进行文化启蒙与改良,要有一“训政时期”,他在《建国方略》中说“夫中国人民知识程度之不足,固无可隐讳者也。且加以数千年专制之毒深中乎人心,诚有比于美国之黑奴及外来人民知识尤为低下也……我国人民之处于专制之下,奴心已深,牢不可破,不有一度之训政时期,以洗除旧染之污,奚能享民国主人之权利?”他在公布《建国方略》的宣言中说:“不经训政时代,则大多数人民久经束缚,虽骤被解放,初不了知其活动之方式,非默守其放弃责任之故习,即为人利用,陷于反革命而不自知。”西人也同样肯定文化对民主与法治建设的基础性作用,法国学者托克维尔认为美国人的习俗、习惯是美国民主制度取得成功的三大原因之一,文化起了关键作用。在1998年中美法学交流活动中,美耶鲁大学法学院院长克罗曼特别对中国的同仁强调文化对依法治国的重要性,他认为依法治国“必须存在尊重法律的文化,相信法律是用于管理人们事务,特别是处理冲突的工具……如果一个社会要完全真正地依法治国,那么社会中的每个人都必须参与分享这种原本就属于他们的文化。”