儒家伦理与法治精神
陈云良
【全文】
人猿相揖别，只几个石头磨过，小儿时节。
——毛泽东《贺新郎•咏史》
一、问题的产生
什么是法治？中国法学界对此已有纷繁的探究。在西人亚里士多德看来，法治就是一切都依法而治，而大家所遵循的法律都是良法。 这一简约的概括朴素地反映了法治的基本精神。但是，亚里士多德在这里预设了一个前提：法治要以良法为基础。为此，他确立了一些立法原则。那么，什么是良法呢?尤其是，从现代角度审视，我们所要求的良法又是怎样的呢?法自君出不会是良法；行刑重轻，法峻刑严不是良法；刑不上大夫，礼不下庶人更不是良法。良法必须体现全社会全体人民的公共意志，反映社会每一成员的理性意愿，保障每一成员的人权，它是全社会每一成员共同参与并签订的公共契约。人们违反它就是违背了自己的承诺，要承担“违约责任”，受到制裁。正如卢梭所说：人民服从它就是服从自己（的意愿）。所以，法治要求法治社会之法律本身应是人民共同意愿的提炼，而不只是反映某个人或一部分人的意志，否则它就得不到普遍遵守；要求法律保障每一个社会成员的权利，而不只是赋予某些人特权。法治的基本精神是公平、正义、自由和权利，法治亦是这些基本的民主原则的具体体现和保障，而良法乃至法治的基础是民主。概言之，民主是法治的基础，法治是民主制度的具体内容和形式。古代之法制，春秋时代法家之法治思想，并不是我们所处的这个时代所需要的法治，“法家所谈的那一套主要是把法律当作政治统治的工具，与民主社会所依靠的‘法律主治’的法治完全相反，以法治观念去看法家所谓的法律，那些法律是不合法的”。 所以，说中国古代社会就存在法治与法治思想不过是牵强附会。
从人治走向法治，构建新型的法治社会，实现法制的现代化，是计划经济向市场经济转轨过程中必然的逻辑嬗变，是社会秩序的自发扩展。在市场经济条件下，市场是配置资源的主体，市场本能排斥政府权力，抵制集权政治。市场体制必然摈弃权力，否则，它不过是一件徒具虚名的政治外衣，如计划范围的逐步缩小、国有企业逐步退出竞争性市场、政企逐步分开等等。但是，市场有一定的游戏规则，市场经济依赖于一定的秩序而存在，权力退出市场所留下的空缺需要法治来充填。市场是一切契约关系的总和，市场主体是通过契约来交易（契约是连结一切市场主体市场行为的纽带），法治社会的实质就是一个契约社会。如前述，法治社会之良法从本质属性上讲应是反映全体人民公意的公共契约，是所有市场主体共同参与的契约，这个“契约”如果是不平等的、专制的，真正的市场即不复存在。法治与市场在神与形上均存在内在的沟通，市场经济基本原则与法治精神异曲同工。另外，经济法学界的研究表明：现代市场经济需要一定的国家干预，那么国家与市场的关系亦需要法律来界定，如何把握国家干预的度，避免国家干预因权力惯性破坏市场机制与市场效率，这都要以法治作保障。所以，法治是市场的内在逻辑要求，是社会秩序在市场经济内部的自我扩展和外化。说市场经济就是法治经济，不仅因为市场依存于一定的合理秩序，而且因为法治蕴含了市场的契约精神，法治与市场有共同的价值取向，有共同的伦理基础（平等精神、自由精神、权利意识）。提倡法治精神，亦是对市场的本质属性的弘扬，是对平等、自由、正义、人权、契约等基本民主宗旨的追求。
我国的改革正是沿着从市场到法治这一社会发展逻辑轨迹进行。在市场体制得以确认，市场经济取得法定主体地位后，中共十五大既而又提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标，进而将其写进了
宪法。市场、法治的脚步虽然慢了一些，但是它们毕竟来了，依历史既定的逻辑轨迹向前拓进。
民主、法治、市场都是率先在西方社会生长并成熟完善起来的，对于中国来说，都是“舶来品”，所以，有学者认为市场化、法治化，即现代化，就是西方化。事实上，改革开放以来，我国的法制建设基本上是引进、移植西方法律制度，法制的现代化在某种程度上讲就是法制的西方化。但是，法律制度的引进与移植远不像生产方式的转变或工艺技术的改进那么简单。被移植的法律的规范制约作用的有效发挥有赖于一定的文化基础，有赖于植入地人文资源是否蕴含法治基因，有赖于植入地植被对法治精神的兼容性。“桔逾淮为枳”的现象同样适用于人文世界。“法治的现代化并非一个简单的向欧美国家的认同过程，其间还蕴含着每个国家在各自的历史文化视野中对现代化的不同价值取向和模式选择，还必须对自己的传统有一个正确的定位和处理。” 民主与法治是西方文化的表征，是西方价值观念的载体，那么．西方文化中的法治精神能否植根于中国厚实的儒家文化土壤呢？以儒家伦理为内核的中国传统文化能否承接和转化这西方法治文化呢？中西法律文化应如何沟通与对话。如此，引牵出本文要探讨的基本题旨：能否在儒文化基础上实现法治？儒家伦理与现代法治精神是何种关系？亦或说，儒家伦理与法治精神是相克还是相合？这应是法制的现代化首先应解决的基础性命题。文化界尤其是哲学界对于传统文化与现代化两者之间的关系，给予了热切而长久的关注，法律界的争论亦相当激烈。
二、相克还是相合
中国传统文化与现代化（包括法治化）之间的关系问题是百多年来人们争论不休而又关系到中国前途与命运的重要课题。对这一问题的关注程度几乎与国门的开启程度是一致的。上个世纪末，洋人的炮舰轰开了紫禁城红漆剥落的大门，西风劲吹，从严复开始， 一部分知识分子开始睁眼看世界，进而开始对传统文化反思和批判。到“五四”时期，这种思潮发展到顶峰，以陈独秀、鲁迅、胡适等为主将的新文化运动，对腐朽、末落的传统文化进行了无情的鞭挞，提出了“打倒孔家店”的口号，认为“孔二先生的礼教讲到极点，就非杀人吃人不成功，真是惨酷极人……吃人的就是礼教的，讲礼教的就是吃人的”， “要拥护那德先生，便不得不反对孔教、礼法、贞节、旧伦理、旧政治。要拥护赛先生，便不得不反对国粹和旧文学”， “无论是古是今，是人是鬼，是《三坟》《五典》，百宋千元，天球河图，金人玉佛，祖传丸散，秘制膏丹，全都踏倒他。” 差不多一个世纪后，百年前对传统文化的取舍问题又重提桌面。只是近年来，反传统的声音渐小，有人甚至开始对“五四”新文化运动发出诘难，认为“五四人物，不是悲歌慷慨，便是迫不及待，很少有能立大志，静下心来做一点精深严谨的思想工作”，指责“五四整体性反传统思想，实际上犯了‘形式主义’或‘抽象主义’的谬说”。 “目前大陆知识界一些圈子之内，正流行反抗，甚至厌恶五四精神的潮流——认为五四式关怀中国的举措或五四式的理想主义，到头来只能使人变成‘智慧的暴君’，并带来祸国殃民的灾难。” 在东南亚经济高速发展的背景下，全球范围内以海外中国学人为主导形成了一股儒学复兴潮，现代新儒学达到其巅峰。现代新儒学以杜维明、余英时、唐君毅、徐复观、李光耀 等人为代表，上溯可以包括熊十力、梁漱溟、牟宗三、贺麟、钱穆等人，他们认为传统的儒家文化与现代化是可以协调发展的，二者不相克、不对立，儒家伦理之内圣可以开出民主、法治之外王；还有的进而否认西方法治的普世性，认为西方的民主与法治无法嫁接于中国文化，西方的民主在东亚不适用，认为亚洲的现代化不需要法治；认为亚洲的现代化可以走民主法治之外的第二条道路——儒家伦理型的市场经济，即所谓的亚洲模式。早在1921年，梁漱溟曾在他的《东西文化及其哲学》中提出：以科学技术为核心的西方文化是人类社会发展的低级阶段；以伦理道德为核心的中国文化是人类社会发展的高级阶段；以宗教为核心的印度文化是人类社会发展的最高阶段。中国的现代化道路就是要把三者结合起来，以儒家思想为本，吸收西方文化成分，复兴中国文化，真正达到人类社会发展的高级阶段。
