自清末至今,在百余年的继受过程中,西方法律文化的许多要素已逐步内化为中国法律文化的一部分,但这并不意味着整个法律理念及法律文化的全盘西化。在中西两种法律理念的冲突中我们看到我们民间与固有的伦理息息相关的活生生法律仍持续存活的事实。与其他非西方社会继受西方法律的事实相比较,就会得出这样一个结论:尽管我们有近百年的继受历史,但是继受来的法律背后的理念与我们传统的法律理念的对抗是必然的正常的,并将持续很长的时期,这一段时期实际上是一个社会变迁的过程。
五、中国法治的选择
回顾中国法律继受百余年的历史,为了从西方输入科学技术、民主制度,无数先进中国人的心智被耗尽。但是西方人的经验最终并没有融入我们民族的血液。我们几乎拥有全套西方式的法典,但却从来没有建立起真正的法律秩序。相反,新中国成立后废除了一切旧思想和旧制度,引入前苏联的法律制度。受苏联法学的影响,我们也基本上是依靠政治、政策和道德整合,而不是依靠法律来建立新的社会秩序;政策居于优先发展的地位,而法律却没有受到应有的关怀。同样也未能建立真正的法律秩序。
法律制度的拿来并不等同于对法律的继受。对西方法律的继受,也不等同与完全遵循西方途径。借鉴西方法律制度的优秀成果本身并没有错。正如史家陈寅恪所说:“窃疑中国自今日以后,即使能忠实输入北美或东欧之思想,其结局当亦等于玄奘唯识之学,在吾国思想史上既不能居最高之地位,且亦终归于歇绝者。其真能于思想上自成系统,有所创获者,必须一方面吸收输入外来之学说,一方面不忘本来民族之地位。此二种相反而适相成之态度,乃道教之真精神,新儒家之旧途径,而二千年吾民族与他民族思想接触史之所诏示者也。”[15]我们需要的不是同过去的一切彻底绝裂,也不是将西方法律制度拿来,而是需要将西方制度背后的法律理念与中国传统法律理念的有机融合。
西方法律的继受不仅仅是法律制度的继受,更是伦理的继受、法律理念的继受、法律文化的继受,必须植根与本土的文化之中。同时,法律的继受不是一次性的立法行动,而是长期的社会变迁过程。它以文化传统的形式出现,一直到外来法律的思想资产逐渐由继受的一方整合吸收进其本身的社会文化里才算完成。继受对象不应只是法条或法律规范,而是整个法律的思想资产,包括法哲学上的意识形态、世界观,法律技术上的法条、判决以及法律科学上的法律教育学说与理论等。我们应当将它看作是一个长期性的社会变迁过程。也许不止是一个世代的问题也许需要几十年甚至上百年的时间。这一过程既是中西双方法律理念相融的过程,同时也是中国实现法治的过程。
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