而西方法律的特点大抵是: 权利本位、个人本位、天赋人权、民刑二分、实体与程序二分等,这样的法律不分亲疏远近,一视同仁,把一切关系都中性化,在法社会学上被视为是不带感情的次级关系。
继受了西方的法律就不应再考虑特殊的伦理关系、身份地位,把自己人与陌生人等同看待。在法律上家族主义瓦解了,除对直系亲属有极少数的特殊规定外,一切亲属方面特殊规定皆已取消。同时,阶级、性别、种族的一切不平等皆已逐渐取消,不再有法律上的差异。当传统的国法在继受中进行了根本性的变革强调个人的权利与正义,而民间活生生的法律依然强调的是群体秩序与和谐的维护,两者必然产生了冲突。
四、继受过程中的法治与法律理念
(一)清末民初
清末民初是一个张扬政治理想的时期,一个基于政治理想而展开政治斗争的时期,并不是一个践行法治的时期。[5]不过在通向法治过程中,那个时代的思想者在制度建设方面作出了身体力行的实践。
1. 清末变法运动——— 沈家本修律法律制度的创新
在清末的变法自强运动中,大量移植了西方国家的法律,借用其概念,捃取其法条,继受其学说。“由朝廷成立修订法律馆, 由沈家本、伍庭芳任修律大臣,并聘请日本法律专家冈田朝太郎、松冈义正帮助修律。在修律过程中, 西方法律文献纷纷被翻译过来,成为拟定新律的重要蓝本, 并且清末修律大抵上按照西方法制的模式对中国传统法律体系进行结构性改造。”[6]“它不仅在形式上改变了古代的‘诸法合体’、‘民刑不分’的法律编纂体系,而且构成了以
宪法为主导的公法与私法相分离、实体法与程序法相区别的西方式的法律体系”。[6]到晚清政权垮台前,已经基本上移植了西方大陆法系的结构框架,形成了以《钦定
宪法大纲》、《重大信条十九条》、《大清新刑律》、《大清民律草案》、《钦定大清商律》以及刑事、民事诉讼律草案等为骨干的系统的成文法体系。
在沈家本修订新律革除旧法的过程中,没有把从根本上改造中国传统社会作为出发点,而是以收回领事裁判权、维持清政府的统治为目的,因此他虽然使中国法律具有了近代化的外壳,却在移植外国法律的过程中中断了中国法律的传统性。而民间活生生的法律却几乎没有任何改变。他所修订的新法律与传统的价值观念格格不入,无法深入到现实生活。在清末自上而下的修律行动中,近乎全盘西化地继受了西方的法律制度,原有法律规范的一致性被打破,上层的国家制定法革命地西化了,却并没有移植与其息息相关的西方伦理体系。[2]国法只有与固有的伦理息息相关的活生生的法律相配合与合作,才能良好地运行。