从法社会学角度看继受过程中的中国法治
陈伯礼;郑凌;何敏
【全文】
自清末以来，中国有近百年的继受历史，然而法治进程的艰难却耐人寻味。进入21世纪，在建构现代化社会时，西方法律理念在中国仍未落实。本文以西方现代化的法治社会为参照，通过对中国长期的历史的继受过程的观察，用法社会学的分析方法来考察中国的法治进程。
一、法律的多元主义
以法社会学的观点来看，法律是“实然”的：一方面它是动态的文化现象，不同的文化可能产生不同的法律文化；另一方面，它是个实际的社会现象，是诸多社会规范的一种，并非国家专有，与所属的社会环境具有不可分割的关系。法社会学家认为国家制定的成文法并非法律的全部，特别强调在实际运作过程中对社会文化中人的全面的法律行为的考察工作，并在此基础上揭示了任何社会文化都可能存有的法律多元主义的现象。法律社会学创始人之一艾里希( E. Ehrlich 1862—1923)就指出，法律不是国家专有的，它内蕴于社会团体或社会习俗之中，因为在社会团体的生活与行动里有自然形成的活生生的法律来规范社会团体的生活。由国家所制定并通用的法规(国法) ，都可在社群生活中寻其根源，它是“社会团体的内在的秩序”。对他而言，各社会团体的风俗即是广义的法律，而狭义的法律(国法)需以风俗为基础，换言之，国法只是社会诸多法律的一种而已。[1]
如果承认法律是多元的社会现象，国家制定法就不是唯一的法律。但是国法基本上是具有垄断性的，只有在国法未明确规定时，才会对活生生的法律(民间法)进行有限的认可。“但是国法具有垄断性，并不意味着它同时具有正当性(legitimacy)与有效性(effectivity) ，相反的，它随时面临民间活生生法律对其正当性的挑战与冲突，其有效性也有赖后者的配合与合作”。[2]国家制定法如果没有活生生的法律(民间法)的支持，是难以维持的。
二、中国传统社会的法律多元化
封建社会自秦汉建立大一统后，儒家、法家思想合流，礼法并列，两千多年来中国社会的本质变化并不大。如果我们对中国传统社会法律的实际运作进行探讨，会发现中国传统社会的法律也是多元的。
我们用法律社会学多元主义的观点将中国传统社会法律的运作过程当成是一个连续的过程，由民间非正式的调解直到官府的正式判决，由“私了”到“公断”，都可纳入到法律的运作过程中。在中华法系解体之前，这一系列过程都一致受到儒家伦理息讼、和为贵、礼先法后、德主刑辅等理念的制约。
