不可量物侵害的私法救济-法搜-中国法律信息搜索网

　　但是，判例学说一致认为，是否超过上述标准仅仅是排污行为是否具备实质性或者是否构成过度排放的判断标准之一，但不能反过来讲，凡是符合排放标准就不能构成对邻人的侵害。因为不可量物侵害的法律救济存在协调公共利益和私人利益的必要性，其中公法上的规定和标准只是增添了判断上的便利，但不能限制实质性判断也不是决定性的标准。[9]由此观之，全国人大法工委《中华人民共和国民法典》（草案）第82条规定，不动产权利人有权依照法律规定禁止相邻的各权利人排放、泄漏大气污染物、水污染物、固体废物以及施放噪音、震动、光、电磁波辐射等有害物质。以“法律规定”作为禁止行为请求权的适用条件是不合理的。同样的道理，中国人民大学主持起草的《物权法建议稿草案》第229条规定，在正常限度内，不动产权利人不得禁止自邻地自然排出或者传出的烟雾、煤气、蒸气、不良气味、热气、噪音、震动、光等类似排放物。正常限度依次根据下列方式确定：有关法律、法规；通行作法；大多数人的意愿。按照该款规定，则凡不可量物的排放行为在法律、法规规定的排污标准之内，就属于正常限度。这实质上承认了公法上确定的排污标准在确定原告是否可以行使停止行为请求权上的优越地位，其不合理性至为明显。中国社会科学院主持起草的物权法建议稿草案第124条规定，土地所有人或使用人，于他人的土地、建筑物或其他工作物有煤气、蒸汽、热气、臭气、烟气、灰屑、喧嚣、无线电波、光、振动及其他相类者侵入时，有权予以禁止。但其侵入轻微，或按土地、建筑物或其他工作物形状、地方习惯认为相当的除外。这一规定不再依赖“法律规定”判断不可量物侵害是否构成重大侵扰，其作法实值肯定。
　　非超过正常限度构成重大侵扰，权利人不得请求被告停止不可量物排放行为；因停止行为以法律强制被告不作为为特征，客观上构成对被告行为自由的限制，故法院往往不仅要求不可量物侵害的严重性，并往往以被告采用的补救措施无效为停止不可量物排放行为的适用前提。在德国法上，停止行为请求权可分两类，即预防请求权与保护性预防措施请求权，其中前者发生完全禁止被告的加害行为以及排除妨害危险的后果，后者则要求被告首先采取预防侵害发生的措施。由此能否采取经济上可行的措施来克服重大侵扰成为是否颁发禁令的一个重要考虑因素。此外，在德国法上，除了考虑被告经济上的利益外，被告行为是否符合行政法规的规定（例如是否合乎排污标准）或者被告的营业行为是否取得行政许可是一个重要的考虑因素。