萨维尼之后，他的“民族主体性”理论被其弟子演化成为概念法学。萨氏认为既然法律是植根于民族精神而自然长成的，那么，对于人们、特别是法律家（尤其指法官）而言，并不存在创造法律的问题，而只存在如何发现法律的问题。到了以温德夏特为代表的概念法学那里，法律规范具有其肯定的、不变的和确定的内容，“法律是一个包罗万象、完整无缺的规则体系，每项规则便是一个一般性的命题。只需运用逻辑上的演绎法，把它适用至个别具体案件之中，便能得出正确的判决。”这种法律形式主义的极端发展，窒息了主体性的发挥，为新分析法学、社会法学所批判，即本文所称“法官主体性”所代替。
　　二、法官主体性的法学——以法律的不确定性为主线
　　同概念法学一样，分析法学也认为法律是自给自足的体系，认为法律是主权者的命令，恶法亦法，我们暂且称之为“主权者主体性”理论。后来哈特发展了分析法学，将最低限度的自然法理论引入分析法学，形成所谓新分析法学。哈特认为，法律具有空缺或开放的结构，法律规则分为第一性规则与第二性规则，法院在处理处于边缘地带的疑难案件时，必然发挥法官的主体性，进行法官造法。这种边缘的模糊地带，实质上是法律的不确定性。对于如何解决这种不确定性的问题，被许多学者划归权利法学派的德沃金教授提出另外的方案，他将法律中的规则和原则、准则相分离，规则以“全有或全无”的方式适用，而多个原则、准则可以适用于同一案件，法官对同时适用的不同原则进行权衡，从而得到案件的“唯一正确”解。这是德沃金为消除法律的不确定性所提出的法律解释理论。
　　在法官的主体性上，新分析法学认为，法律是确定的，因此法官的作用只限于解释法律。但这种局面很快被打破。20世纪初德国产生了自由法运动，强调审判过程中法官的直觉因素和情感因素，强调法官的自由裁定权，要求法官根据正义和衡平去发现法律。社会学法学的兴起，进一步贬抑了演绎逻辑推理在法律推理中的地位，强调“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”（霍姆斯语）。美国的法律现实主义则把法律的不确定性强调到新的高度。卢埃林提出，法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究。他论证说，法律规则并不是美国法官判决的基础，因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。
　　法官主体性法学主要反映了普通法的特点和规律。这与普通法的预设前提是有关的，即法官是理性的代表，这个预设被认为是普通法的精神。1612年11月10日，英格兰大法官爱德华•柯克与詹姆士一世国王就国王收回部分案件的审判权一事发生争执，国王说：“朕以为法律以理性为本，朕和其他人与法官一样有理性。”柯克回答：“上帝恩赐陛下以丰富的知识和非凡的天资，但微臣认为陛下对英王国的法律并不熟悉，而这些涉及臣民的生命、继承权、财产等的案件并不是按天赋理性（natural reason）来决断的，而是按人为理性（theartificial reason）和法律判决的。法律是一门艺术，它需经长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。”这里的人为理性，显然与自然法中整齐划一的抽象的理性概念是不一样的，而是法官在长期的司法实践中养成的理性直感。这正是本文将“法官主体性”独立于理性主体性的依据之一。

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