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论抵押权的概念与特征

  抵押权的效力及于抵押物的代位物或者代替物。有的学者认为,严格地说,抵押物因毁损灭失而得的赔偿金是金钱,而金钱虽为价值的表征,但其不具有个性,因此不能在其上成立抵押权。不仅如此,如果该赔偿金已经给付给抵押人,被混合于抵押人的其它财产中,根据抵押权设定标的特定化原则,则抵押权人根本就无法实行物上代位。因此,抵押权的物上代位,并非直接存在于金钱等赔偿物上,而是存在于抵押人所享有的赔偿金请求权上。[29]我们认为,金钱虽非特定物,但仍然可以特定化,即使在赔偿金已经支付给抵押人的情况下,也仍然可以通过提存、查封、扣押、冻结等保全措施使之特定化,而不致于同抵押人的其它财产相混同。因此,能够作为抵押权的代位物的不仅仅包括因抵押物毁损灭失以及被征用所得赔偿金或补偿金请求权,也包括该赔偿金或补偿金本身。
  
【注释】近江幸治著,祝娅等译:《担保物权法》,法律出版社2000年版,第88页。 
  史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第260页。 
  佟柔:《中国民法》,法律出版社1990年版,第326页。 
  彭万林:《民法学》,中国政法大学出版社1994年版,第309页。 
  王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第679页。 
  陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第571页。 
  许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第75页。 
  刘得宽:《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第384页。 
  参见王利明:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社2003年版,第366-367页。 
  近江幸治著,祝娅等译:《担保物权法》,法律出版社2000年版,第88页。 
  许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第76页。 
  陈华彬:《物权法》,法律出版社2004年版,第470页。 
  陈祥健主编:《担保物权研究》,中国检察出版社2004年版,第52页。 
  佘国华:《抵押权法专论》,经济科学出版社2000年版,第22页。 
  “三特征”说认为抵押权的特性表现为从属性、不可分性和物上代位性。参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第573-574页。 
  “五特征”说认为抵押权除具有从属性、不可分性和物上代位性之外,还主张抵押权的特定性和追及性,参见许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第86-100页。 
  “六特征”说认为,抵押权的特征在“五特征”说的基础上还应加上顺序性。参见郭明瑞:《担保法原理与实务》,中国方正出版社1995年版,第83-95页。 


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