第三,从债务方面看,以抵押权所担保的债务如经分割或由他人承担一部分时,其抵押权不受影响。例如,甲、乙共同对丙负担100万元债务,并设定抵押权担保。后经分割为各50万元由甲、乙分别负担。此时不论甲、乙间是否原为连带责任,均不因该债务的分割而影响其抵押权的行使,抵押权人丙仍然可就原有的抵押物的全部而受偿。再如,甲对乙负有50万元债务,由甲以其所有的不动产设定抵押权为担保,其后丙承担了其中的20万元债务,抵押权不因此而受影响,债权人乙仍可以丙承担的20万元债务及甲现有的30万元债务就抵押物的全部行使其权利。当然,上述债务经分割或让与他人承担,仅限于由债务人本人提供抵押担保的情形。当抵押人为债务人以外的第三人时,应取得抵押人的同意,由其选择是否继续提供抵押担保。债权人未经抵押人同意而允许债务人分割或让与债务的,抵押权应归于消灭。为此《
担保法解释》第
72条后段规定:“第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。”
(三)抵押权的物上代位性
抵押权的标的物毁损、灭失时,如果存在保险金、赔偿金或补偿金等代位物,抵押权并不当然消灭,抵押权人仍可以就上述代位物行使权利。例如,甲以其所有的北京现代轿车一辆抵押给乙,作为对乙的债务的担保。后该轿车丙的货车相撞而毁损,甲从丙处获得10万元赔偿,则该赔偿金属于抵押权的代位物,为乙的抵押权效力范围所及,当甲到期不能履行债务时,乙可以就该项赔偿金行使权利。对抵押权的物上代位性,德国、意大利、瑞士、日本等各国民法典均有明文规定。我国台湾地区“民法”借鉴上述立法例,在第881条规定:“抵押权因抵押物灭失而消灭;但因灭失得受之赔偿金,应按各抵押权人之次序分配之。”我国《
担保法》亦在借鉴各国立法例的基础上,于第
58条规定:“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。”《
担保法解释》第
80条第1款更明确规定:“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。”
关于抵押权物上代位性的理论基础,学者间存在不同的认识:(1)物权的特种效力说。抵押权为物权,物权因标的物的灭失而消灭,此为物权的一大原则。抵押权既属物权,则纵然因其标的物的灭失而产生价值的变形物,也难以认为抵押权可以继续存于其上。因此,抵押权的物上代位性并非由抵押权而当然产生,而是法律基于特殊保护担保权人而赋予,故应属于物权的特种效力。(2)担保物权效力说。抵押权为担保物权,以支配标的物的交换价值为目的。被称为价值权。担保物权的价值变成为金钱或者其他形态时,不过为担保物的交换价值的具体表现形式,抵押权的效力及于抵押物具有同一性质的价值变形物上,实际为担保物权本质上为价值权的当然结果。抵押权的物上代位性并非立法保护担保物权人的例外规定,而是担保权的价值权属性的固有内容。(3)公平说。担保物权的物上代位性,与债权法上因给付不能而发生之代位求偿权等,同属代位法理或者代偿法理的一个环节,为依照公平原则而创设的制度。抵押权的物上代位性,是因为抵押权的价值权性、抵押权的优先效力以及公平理念或原则互动而形成的特殊结果,并非单纯为抵押权之价值权的当然结果。[27]我们认为,抵押权不以移转抵押物的占有为必要,其所支配者为抵押物的交换价值,交换价值不同于使用价值,它可以存在于不同形体之上。当抵押物的实体消灭时,其交换价值并不当然消灭,而可能转移到其他实体上,例如损害赔偿金或保险赔偿金。因此,只要抵押物的交换价值尚存,其价值的外在表现形态无论如何变化,抵押权人行使的权利都可以追及于其上。由此可见,抵押权的物上代位性是以抵押权的价值权性为基础,通过物权的优先效力将基于公平理念而设的代位求偿制度予以特殊化的结果,是由抵押权的价值权性、物权的优先效力和公平原则三者的结合的产物。[28]上述第三种学说确属得当,值得赞同。