(二)抵押权的不可分性
在抵押担保的债权获得全部清偿前,抵押权人可以就抵押物的全部行使其权利。抵押权设定之后,不因抵押物、被担保债权及债务的分割或让与而受影响。在立法例上,最早规定抵押权不可分性的为《法国民法典》,该法第2114条第2款规定:“抵押权,以其性质,对用于抵押的所有不动产,对其中每一宗不动产以及对这些不动产的每一部分,均不可分割并完整存在。”此后的一些民法典也都规定了抵押权的不可分性。例如《意大利民法典》第2809条第2款规定:“抵押权是不可分的,并且对所有设定抵押的财产,该诸财产中的任何一项财产和任何一部分均有约束力。”我国台湾地区“民法”亦明认抵押权不可分性的存在。[25]
我国《
担保法》对抵押权的不可分性未作规定,但司法解释弥补了这一缺陷。《
担保法解释》第
71条规定:“主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”第72条规定:“主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。”尽管《
担保法解释》对抵押权不可分性的规定尚存在条文安排不当的缺陷,[26]但其对于正确协调抵押权与被担保债权的关系,充分实现抵押权的担保功能,都具有重要意义。
抵押权的不可分性具体体现在如下几个方面:
第一,从抵押物方面看,抵押物纵经分割、部分让与或部分灭失,抵押权仍不受影响。(1)在抵押物被分割的情况下,抵押权人仍可就分割后的全部抵押物行使抵押权。例如,甲、乙为共同债务人,以其共有的房屋一栋为债权人丙设定抵押权。后甲、乙分割共有房屋,丙不因甲、乙的分割行为而影响其抵押权,仍可就分割后的各部分房屋行使抵押权。(2)在抵押物被部分让与他人,或者数个抵押物中有部分抵押物被让与他人的,抵押权不因此而受影响,抵押权人仍可就让与和未让与的抵押物行使权利。例如,甲以房屋4间为乙设定抵押权,其后将其中2间让与丙,则乙并不因甲的让与行为而影响其抵押权,仍可就全部抵押物行使抵押权。(3)抵押物部分灭失的,其剩余部分仍担保债权的全部。例如,甲以其所有的两辆汽车为乙设定抵押权,后其中的一辆车因发生交通事故而灭失,抵押权并不因此而消灭,乙仍可就剩余的汽车担保其债权的实现。
第二,从债权方面看,被担保债权纵经分割、部分清偿或部分让与,抵押权也不受影响。(1)债权被分割时,被分割以后的数个债权人对该抵押权形成准共有,各债权可依其应有部分,对于抵押物的全部共同行使其权利。例如,甲、乙共有对丙的债权60万元,经丙以其别墅一套设定抵押担保。其后甲、乙分割债权而各拥有30万元债权,抵押权不受影响。(2)在被担保债权部分清偿时,抵押权人仍可就未受清偿部分的剩余债权对抵押物的全部行使抵押权。例如,甲对乙享有100万元债权,由丙以其不动产设立抵押担保,乙清偿40万元债务后,甲仍可就未受偿的60万元债权对丙的整个不动产行使权利。(3)以抵押权担保的债权被一部分让与时,其抵押权也不受影响。例如,甲以对丙的债权50万元分割让与20万元给乙,则除非甲乙间特别约定乙的20万元债权不附有甲原有的抵押权为担保,甲乙的抵押权不受影响。