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论抵押权的概念与特征

  (一)抵押权的从属性
  抵押权是为担保债权实现而设立或发生的物权,它必须从属于所担保的债权,随被担保债权的发生、移转及消灭而得丧变更。在抵押权与被担保债权的相互关系中,抵押权依赖于被担保债权。被担保债权为主权利,抵押权为从权利。抵押权的从属性,在近代立法中首先为法国民法所确立,后为日本及我国台湾地区立法所继受。在德国,属于广义的抵押权范围的土地债务(Grundschuld)和定期金债务(Rentenschuld)与被担保的债权完全绝缘,从而不具有从属性,而狭义上的抵押权则具有极强的从属性。我国立法采法、日立法主义,故一般认为,抵押权的从属性是抵押权的基本特征之一。
  关于抵押权的从属性特征,学者们有不同的理解。德国著名民法学者海德曼(J.W.Hedemann)认为,抵押权的附从性(从属性)具有以下内容:(1)任何应担保之债权皆不存在时,抵押权亦绝不成立。(2)嗣后债权之内容产生变化(债权之增额或减额)时,抵押权亦会随之而变化。(3)由债务关系产生抗辩权时,土地所有人(抵押人)得援用其抗辩权,对抗抵押权之实行。(4)债权的权利人变更(即债权移转与新权利人)时,抵押权亦会当然的随之而移转(此称为抵押权的随伴性),两者(抵押权与债权)在法律地位上不许分离。(5)债权消灭时,抵押权便无存续的余地。至少他主抵押权是如此。[18]我国台湾地区及内地学者大多主张抵押权的从属性包括成立上的从属性、处分上的从属性和消灭上的从属性。[19]我们认为,抵押权的从属性表现在其成立、处分及消灭等几个方面。
  1.抵押权成立的从属性。抵押权是为担保债权实现而存在的,其成立以债权的有效存在为前提。没有债权,抵押权也不成立。在立法上对抵押权成立的从属性进行明文规定的当属奥地利民法,该法第449条规定,抵押权的设定以有效的债权存在为要件。但在大多数国家,对于抵押权成立的从属性并无明文规定,而由判例学说根据抵押权的担保功能对其加以肯定。我国《担保法》第52条规定,抵押权与其担保的债权同时存在。依其文义,抵押权当然具有成立上的从属性。根据抵押权成立的从属性,当被担保的债权不存在或者无效时,抵押权也不可能发生。当事人以不存在的债权约定抵押权,因违反了抵押权成立的从属性,其约定无效。例如,甲与乙设定抵押权,以乙所有的桑塔纳轿车一辆担保乙欠甲的10万元借款。实际上该借款根本不存在,是甲与乙为了逃避法院的强制执行而伪造的。因此,甲与乙就该轿车设定的抵押权纵然已经进行了抵押物登记,因双方约定违反了抵押权成立的从属性,自然应归于无效。
  抵押权成立的从属性并不具有绝对意义。随着现代市场经济的发展,理论与实务对于抵押权成立的从属性已采取从宽解释的立场,认为抵押权既系在担保债权的清偿,只须将来实行抵押权,拍卖抵押物时,有被担保的债权存在,就已经足够;至于在抵押权成立时被担保债权是否存在,并不重要。也就是说,抵押权成立的从属性是指抵押权实行时(即取得标的物的交换价值时),抵押权须有担保债权存在。[20]抵押权从属性的缓和趋势可从对将来债权设定抵押权的承认以及最高额抵押权的普遍确立得到说明。在现代经济生活中,抵押担保在金融借贷中广泛运用。银行等金融机构在发放贷款时,一般均要求借款人提供充分的担保,否则不予贷款,故往往抵押权设定在先,而借款合同签订及履行在后。如果严格解释抵押权的从属性,则该抵押权的设定因不符合从属性的要求而无效,势必影响贷款人的利益,破坏金融秩序。因此,各国判例中一般都承认在特定情况下,债权为将来债权时,仍可就此项债权的担保而设定抵押权。[21]在最高额抵押制度中,由于最高额抵押只要求在将来实行抵押权时,被担保债权已经确立即可,不必要求在最高额抵押权设定时,债权即现实存在,由此打破了传统抵押权要求必须在抵押权成立时,债权已经确立的惯例,从而使抵押权呈现出独立化的倾向,并且得到了立法及判例的普遍认可。然而,不论是为将来债权设定的抵押权,还是最高额抵押权,都只表现了抵押权成立的从属性之缓和,其从属性并未得到根本否定,而恰恰以抵押权成立的从属性为前提。


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